Transparencia y abusividad. La STS 538/2019, de 11 de octubre

Entre la multitud de sentencias que dicta el Tribunal Supremo relativas a cláusulas abusivas y que desestiman las posiciones sostenidas por las entidades acreedoras, se encuentran también algunas que rechazan el escaso fundamento de argumentos esgrimidos por consumidores, que, en ocasiones, y sintiéndose tal vez amparados por una ola de opinión favorable, formulan pretensiones que no están sostenidas con todo el rigor que debieran.

La STS 538/2019, de 11 de octubre (ECLI: ES:TS:2019:3141) resuelve uno de estos supuestos. El demandante instó en la instancia la nulidad de varias cláusulas de su contrato de préstamo hipotecario, y la demanda de nulidad fue desestimada íntegramente. La segunda instancia le fue parcialmente favorable puesto que efectivamente se declararon nulas algunas de las cláusulas impugnadas, pero la Audiencia Provincial rechazó de nuevo la pretensión de nulidad de la cláusula rectora del interés remuneratorio del préstamo, de manera que el demandante formuló recurso de casación. El recurso extraordinario se funda en la infracción de los artículos 8.2 LCGC y 80 y 82.1 LCU así como de la doctrina jurisprudencial de la STS 241/2013, de 9 de mayo, del Pleno de la Sala Primera; en síntesis, esta doctrina implica que la falta de transparencia de una condición general no determina necesariamente que deba considerarse abusiva, sino que lo será si, además, con arreglo a los artículos 8.2 de la LCGC y 82.1 de la LCU —en la redacción entonces vigente—, la cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe y causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de las partes del contrato.

El Tribunal Supremo rechaza el motivo y, de su argumentación pueden deducirse tres cuestiones que es importante tener en cuenta en lo que se refiere a la transparencia de las cláusulas que se insertan en contratos con consumidores.

• La primera, que la extensión de la cláusula —que fue alegada por el recurrente como circunstancia acreditativa de la falta de transparencia pretendida— puede jugar precisamente a favor de lo contrario, de la explicación clara y detallada del modo en que el interés remuneratorio debía ser calculado, “sin que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga determine por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas”.
• En segundo lugar, el TS rechaza la alegación de falta de transparencia por estimarla vaga y poco precisa: “No se indica qué información se ha dejado de presentar con la transparencia necesaria para comprender su carga económica y jurídica, y lo que es más importante, a la vista de la jurisprudencia del TJUE, por qué habría de considerarse su inclusión contraria a las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor”.
• Por último, la alusión del TS a la jurisprudencia del TJUE en este punto no es un mero apoyo de autoridad, sino que se explica claramente el contenido de estas exigencias con base en resoluciones concretas, particularmente en la STJUE Banco Primus y todas las citadas a su vez por ésta. Las cláusulas contrarias a la buena fe son aquellas respecto de las que “el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”; en cuanto a la producción de graves desequilibrios en los derechos de las partes, deben valorarse conforme al Derecho nacional, teniendo particularmente en cuenta “examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas que”.

Hay otras dos cuestiones más que tienen interés a la luz de esta sentencia, relativa una a la carga de la prueba y otra al régimen actual de la transparencia. En cuanto a la carga de la prueba, conviene reparar en que, pese a que fácilmente se tiende a pensar lo contrario, los procesos de consumidores están sometidos a las reglas generales en esta materia, salvo cuando el legislador regula expresamente lo contrario, como sucede en el inciso segundo del artículo 82.2 LGDCU respecto del empresario que afirma la negociación individual de un determinada cláusula. Así, en este caso, el “escaso razonamiento” relativo a la falta de transparencia de la cláusula y el carácter “genérico” de la alegación perjudican al consumidor demandante, sin que, alegada la falta de transparencia, se traslade al profesional la carga de probar que la cláusula es, por el contrario, transparente.

Y, en cuanto al régimen actual de la transparencia, es necesario hacer notar que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, lo ha modificado por completo, al introducir mediante su disposición final 8ª un inciso segundo en el artículo 83 LGDCU que establece que “Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. ¿Por qué entonces la sentencia del TS, dictada cuando la LCCI ya había entrado en vigor, sigue aplicando la doctrina del TJUE, que obliga a tener en cuenta el desequilibrio entre las partes y la vulneración de la buena fe para vincular falta de transparencia y abusividad? Pues porque, como declara el Preámbulo de la LCCI, “al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos”.

Escrito por Pilar Peiteado Mariscal, Profesora Titular de Derecho Procesal