¿Cuándo puede ser tenido como consumidor el fiador del consumidor?

1.- A un porcentaje, no escaso, de reclamaciones de cantidad que ejercitan las entidades financieras y que actualmente se están solventando en los Tribunales españoles, se le plantean oposiciones con la pretensión de que los obligados al pago sean calificados como consumidores; y también, en su caso, que lo sean sus fiadores. Quiero decir, que si los reclamantes consiguen que una resolución judicial los califique en un contrato otorgado con una entidad financiera, como consumidores, se abre el cauce para declarar nulas, por abusivas, a una serie de cláusulas pactadas en aquellos contratos; y si esas cláusulas se declaran nulas, también puede ser anulado el procedimiento e, incluso, el mismo contrato.

Y, por otro lado, proliferan las demandas de los prestatarios contra los bancos y cajas que, pretendiendo ser tenidos como consumidores –ellos y sus fiadores, si los hubiera-, con el mismo fin de que sean declaradas por abusivas determinadas cláusulas de sus contratos.

Si esto es así en los préstamos financieros en general, el asunto se hace mucho más insistente cuando esos préstamos o créditos están garantizados con hipotecas. El pasado día 9 de mayo el diario Expansión afirmaba que los servicios de atención a los clientes de los bancos recibieron el año anterior más de 400.000 reclamaciones por gastos hipotecarios y que “parte de ellos acabarán en los juzgados.”

Desde más de una década se suceden demandas de prestatarios contra entidades financieras con las pretensiones de que sean declaradas abusivas determinadas cláusulas: las que fijan los intereses de demora, el vencimiento anticipado del contrato y sus consecuencias, los intereses ordinarios y sus tipos de referencia; más tarde se pretende la nulidad de las comisiones –de estudio, y de posiciones deudoras-, sin olvidar el “swap” de intereses. Y en los hipotecarios se oponen al tipo de tasación de la finca a los efectos de subasta, la cláusula suelo, la cláusula multidivisa; y, recientemente, se postula la nulidad del pacto de los gastos notariales y de Registro derivados de las escrituras de constitución de hipoteca, la de la cláusula sobre el Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH) (es decir, el aplicado por las entidades de crédito para determinar el interés remuneratorio) y sin olvidar la reclamación de lo pagado por el Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (donde la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 31-10-2006, resolvió que “la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario”).

Todos estos motivos de oposición, en general, vienen fundados en que el prestatario y/sus fiadores son consumidores; se encuentran, respecto a las entidades financieras, en posición de desequilibrio en el momento de la concertación del contrato. Se pone énfasis en el concepto de la “asimetría o desigualdad informativa”, porque se entiende que el profesional, a diferencia de los particulares, suele disponer de medios para una plena formación y conocimiento, por tanto, del clausulado del contrato.

2.- Según la legislación: es consumidor y usuario la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Ello significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción y comercialización. Por el contrario, no es consumidor quien –ya se trate de persona física o jurídica- en su actividad todo lo incorpora al proceso productivo de la empresa, ya sea de forma directa o indirecta. Se pone énfasis en los conceptos: “destinatario final” e “integración en procesos de producción y transformación”. (Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios según redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo de 2014).

Y para la Jurisprudencia.
a).- El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su Sentencia de 22-11-2001, fijó el concepto de consumidor que luego se integró en la legislación española.
b).- El Tribunal Supremo Español -Sentencia de 15 de diciembre de 2005- estableció que es consumidor quien resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, el que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No lo es quien introduce esos productos o servicios de nuevo en el mercado, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, ya sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios.

3.- Si en el contrato con un consumidor consta el afianzamiento prestado por persona física, hay un nuevo aspecto a considerar

Es sabido que el garante responde del cumplimiento de la obligación contraída por el garantizado en sus mismos términos; y si el fiador es solidario responde como si de un deudor principal se tratara, con la cualidad de «in sólidum».

En un principio se dijo que, atendiendo al destino y finalidad del contrato celebrado con un consumidor, lo relevante, a los efectos de la legislación protectora del consumidor, es la condición del afianzado y el objeto del contrato y no la posición personal del fiador. Por ello el fiador ostenta una condición jurídica idéntica a la del afianzado. La Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de 25/10/12, dijo que el fiador –sea persona jurídica o física- de quien no es consumidor, tampoco tiene la consideración de consumidor; y el fiador de quien es consumidor también es consumidor.

Luego la célebre Directiva 93/13 de la Comunidad Europea determinó que la condición de consumidores “de los intervinientes” viene determinada según actúen o no en el marco de su actividad profesional. Para la Directiva: a).- Es Consumidor -Art.2,b)- “toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con propósito ajeno a su actividad profesional”; y b).- Es Profesional -Art.2, c- “toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada “.

Acorde con el sentir de la Jurisprudencia y la norma de la Unión Europea, la Ley española de 3/2014, de 27 de marzo de 2014, modificó el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios definiendo al consumidor y al profesional en los términos de la legislación europea y, a sensu contrario, establece que no es consumidor, ya se trate de persona física o jurídica, quien en su actividad todo lo incorpora al proceso productivo de la empresa, de forma directa o indirecta,

4.- Desde noviembre del 2015 se concretó más el concepto de consumidor en un nuevo supuesto: el de una persona física que garantiza a una sociedad que no es consumidora. Se trata de concertar si el fiador es consumidor o, por el contrario, no tiene ese carácter. Y aquí la jurisprudencia entra a conocer la conexión subjetiva entre el fiador y el garantizado, al margen del estricto afianzamiento prestado. Es decir, se trata de ver si el fiador tiene una vinculación con la sociedad afianzada bien porque sea miembro de su órgano de gobierno o sea partícipe de su capital social.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolvió el asunto mediante un importante Auto, el 19-11-2015, dictado al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de Oradea (Rumania). Se trataba de un préstamo concertado entre una entidad bancaria y una empresa, con el afianzamiento personal de los padres de quien era único accionista de la sociedad y gerente de la misma; y existía, además la superposición de una garantía hipotecaria sobre un bien de los padres. Con posterioridad, los fiadores e hipotecantes no deudores, estimando que su posición en ese préstamo era de consumidores -ya que solo se constituyeron en garantes en la razón de su hijo-, presentaron demanda pidiendo la nulidad de su afianzamiento personal y de la garantía hipotecaria; y, subsidiariamente, pedían al Tribunal la nulidad de algunas cláusulas del contrato inicial al considerarlas abusivas. El Tribunal de instancia dictó sentencia desestimando la demanda. Llevado el asunto a la Corte de Apelación de Oradea, este resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial que, en síntesis, es: si la normativa comunitaria sobre cláusulas abusivas de los contratos también se aplica a los contratos de garantía, personal o hipotecaria, cuando el afianzado es una sociedad mercantil y los fiadores son personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y carecen de relación con la actividad de la sociedad afianzada.

El TJUE (Sala Sexta), mediante auto de 19-11-2015, dijo que “los artículos 1, apretado 1 y 2 , letra b) de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.”

En su consecuencia –y a modo de conclusión-, la persona física que presta su garantía a una entidad mercantil –que no sea consumidora- siendo miembro de su órgano de gobierno (Junta Rectora, Consejo de Administración o su Administrador Único) o titular de acciones o participaciones de la entidad garantizada, no es consumidor. Pero si la persona física fiadora actúa con un propósito ajeno actividad profesional de la sociedad afianzado, o carece de vínculos funcionales, con ella puede tener la condición de consumidor.

Escrito por Francisco Rabadán Jiménez, Abogado