Cambiar las reglas del juego a mitad de la partida

Tengo la impresión de que alguien tiene que pagar los platos rotos. Y no me refiero solo a lo que le puede salir a la banca y a las cajas las últimas resoluciones judiciales del Tribunal Europeo por el tema de las cláusulas calificadas como abusivas en los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, en los contratos de préstamos personales o en los de consumo, sino también a la quiebra del principio de que los pactos han de ser cumplidos (“pacta sunt servanda”) y su trascendencia para la seguridad jurídica. Porque si los pactos ya no están para ser cumplidos la seguridad jurídica se viene por los suelos. Y esto lo entiende todo el mundo; no se pueden cambiar las reglas del juego a la mitad de la partida. Si esto se hace, como se ha hecho con decisiones judiciales sobre determinadas cláusulas declaradas abusivas en contratos de préstamos hipotecarios –efectos retroactivos de la anulación, por abusivas, de las cláusulas suelo; nulidad de cláusulas en los contratos multidivisa o de las cláusulas que pactan los gastos de formalización de las hipotecas (¿y?)- las consecuencias tienen que ir mucho más allá de determinadas devoluciones de cantidades por intereses o de gastos. (Claro que no siempre se pueden entender abusivas la redacción de estas cláusulas dado que por el perfil del prestatario no se puede deducir que haya habido un desequilibrio entre las partes).

Que la intervención de los bancos y las demás entidades financieras, a la hora de contratar préstamos para la adquisición de viviendas, ha sido un elemento esencial para el acceso a la propiedad inmobiliaria de muchas familias, parece obvio. Que la demanda de viviendas ha significado la creación de empresas constructoras e inmobiliarias, con la consecuencia, no poco importante, de la creación y el mantenimiento de puestos de trabajo ha sido un hecho. Y ahora estamos en el terreno de juego de la economía y del empleo.

Principios jurídicos y principios económicos. Cuando se quiebran unos y otros, han de sucederse consecuencias jurídicas y consecuencias económicas.

No hace mucho tiempo – ¡pero ciertamente ya es pasado!- no atender, pongamos por caso, el pago de una letra de cambio aceptada (es decir, un documento de pago en el que se había manifestado la cierta voluntad de atenderla a su vencimiento) era, poco menos, que una mancha en la honra. Porque estaba en juego el valor de la palabra dada; y la palabra –el pacto- había de ser cumplida. Y los tribunales, al enjuiciar un litigio, siempre han mantenido el cumplimiento de lo prometido, porque se ha de preservar el principio de que los contratos se pactan para ser cumplidos, en atención a un sistema jurídico y en beneficio de todos los contratantes. Cuando se quiebra el cumplimiento de lo acordado (salvo causas de fuerza mayor) se pone en juego la seguridad jurídica. Y así las cosas ya nadie puede tener confianza a la hora de contratar. Que muchos contratos de préstamo deban ser anulados, por contender clausulas abusivas, no quiere decir que todos, sin excepción, hayan de ser “depurados”.

Al hablar de “confianza” en economía, se invoca un principio básico de un sistema de mercado. Es la fe que se deposita en alguien con quien se ha convenido el cumplimiento de unas contraprestaciones reciprocas En el derecho alemán hay el aforismo de que donde has puesto tu mano allí has puesto tu fe. En un contrato hay unas obligaciones a cargo de cada uno de los contratantes; acordado el negocio el contrato que se firma es la plasmación de lo que es voluntad de los contratantes. En términos generales, no parece que nadie pueda obligar a otro a pactar lo que no quiere. Si se pacta es porque conviene en ese momento y porque se tiene la confianza en que el otro va a cumplir su compromiso; y si las circunstancias de uno de los contratantes cambian en el futuro, no es dable pretender cambiar unilateralmente las reglas del juego. Si se cambian es por nuevo acuerdo entre ambas partes.

Cuando se impone judicialmente –y las resoluciones judiciales firmes han de ser cumplidas- la modificación del contrato de préstamo en beneficio de una de las partes –en perjuicio de una de las partes, también, quiero decir- hay que pensar en la reacción de la otra parte en defensa de sus derechos. Son varias las posibles reacciones. Una de ellas podría ser pretender que el contrato con consumidores, al declararse la nulidad de una cláusula esencial, también quede anulado en su totalidad con la consiguiente consecuencia de que se haya de restituir el capital prestado. Y también las entidades financieras – el prestatario- pueden ser reaccionar ralentizando la inversión en préstamos hipotecarios. Si esto último sucediera habría menos crédito, menos inversión, menos actividad inmobiliaria, menos creación de puestos de trabajo…La economía, en una palabra, se resiente.

El Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, 8-2-2017 -recaída en el Recurso 1752/2014, en el Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14-5-2014- plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre la cláusula de vencimiento anticipado; y hace una atinada consideración del “contexto socioeconómico del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda en España”. Entre otros extremos expresa: “Esta interrelación entre la concesión masiva de créditos hipotecarios a las familias para la adquisición de vivienda y las garantías del prestamista, puede tener como efecto que la imposibilidad de recuperación de los créditos morosos por el proceso especial de ejecución hipotecaria implique una contracción del crédito a futuro, dificultando extraordinariamente el acceso a la vivienda en propiedad. (…) Esta preocupación no es solo española. El Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la integración de los mercados hipotecarios primario y secundario en Europa, de 2007, instó a los Estados miembros a hacer más eficientes sus procedimientos de enajenación forzosa, por considerar que la ineficiencia de estos procesos es una factor que encarece los costes de los préstamos hipotecarios y de la refinanciación.”

¿Y quién paga los platos que se han roto?

Las entidades financieras trabajan para que su cuenta de resultados permita retribuir al capital; y han de defender a sus empleados y a sus cuentacorrentistas. Si un banco entra en quiebra viene el Estado para garantizar y resarcir a los impositores –hasta un límite cuantitativo. Esto se entiende fácilmente, pero me temo que se frivolice sobre los titulares del capital de los bancos. Porque el capital de los bancos –representado por sus acciones- está en el mercado bursátil, al que concurren en buena parte pequeños ahorradores; y, normalmente, también en gran medida, el capital pertenece al llamado ahorro institucional que es la suma de los fondos de inversión, de los fondos de pensiones y de los fondos soberanos. Los titulares de esos fondos son Estados y, también en buena cuantía, trabajadores y pensionistas.

No creo que sea difícil adivinar quién va a ser el pagador.

Escrito por Francisco Rabadán Jiménez, Abogado