Tutela sumaria de la posesión y recuperación de viviendas ocupadas

Mucho se ha hablado y escrito ya sobre la novedad introducida en la LEC a través de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la ocupación ilegal de viviendas. Pretendo explicar sencillamente aquí su régimen, prestando particular atención a la que considero la novedad más importante de esta reciente regulación, la posibilidad de obtener una medida cautelar que anticipe la tutela que se pretende, e hilando en un conjunto una regulación legal que es parca, dispersa y fragmentaria. Y pido disculpas porque, inevitablemente y aunque trate de ser muy concisa, sobrepasaré en algo la extensión habitual de estos comentarios.

¿POR QUÉ? FUNDAMENTO DEL INTERDICTO DE RECUPERAR LA POSESIÓN DE UNA VIVIENDA OCUPADA

La Ley 5/2018 no afronta una situación huérfana de regulación hasta el momento en que se promulga. Afortunadamente, y por el contrario, nuestra legislación ya contenía antes del pasado verano instrumentos que permitían recuperar la posesión de una vivienda ilegalmente ocupada. Es cierto que todos ellos tienen algún inconveniente, porque no están diseñados exactamente pensando en viviendas habitadas por una o varias personas en contra de la voluntad de quien ostenta un derecho sobre ellas. Pero también lo es que no todas las viviendas que se encuentran en esta situación van a poder ser recuperadas a través de la nueva variante del interdicto de recobrar.

Quiere decirse que resulta frecuentísimo que la norma no se ajuste como un guante al caso concreto, y que entre las muchas tareas que tiene un abogado es fácil que una de ellas sea seleccionar el instrumento procesal adecuado entre varios posibles. El legislador ofrece, pues, un instrumento más, que resultará idóneo en unas circunstancias e inadecuado en otras. El telón de fondo sustantivo es, como señala el Preámbulo de la norma, el artículo 441 del Código Civil: “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho de privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente”. Y el escenario procesal es el de los interdictos, un conjunto de procesos sumarios vinculados a la protección de situaciones posesorias.

¿PARA QUÉ? OBJETO DE LA TUTELA INTERDICTAL RESPECTO DE LA OCUPACIÓN ILEGAL DE VIVIENDAS

A través de este proceso puede pretenderse una tutela sumaria, cuyo contenido es la recuperación inmediata de la plena posesión de una vivienda o de parte de ella (cfr. artículo 250.1 4º II LEC). Esta afirmación contiene tres elementos que es necesario precisar un poco más.

• Una tutela sumaria no equivale esencialmente, contra lo que se desprende de la idea general de sumariedad, a una tutela rápida, sino a un mecanismo procesal en el que las posibilidades de alegación y de prueba están limitadas a un solo aspecto de lo que constituye su objeto. En un ejemplo sencillo, en un proceso sumario para tutelar la posesión no se discute sobre el origen lícito o ilícito de esta, o sobre el mejor título para disfrutarla; simplemente se verifica si un sujeto poseía y otro ha realizado actos que perturben esa posesión. Como consecuencia, la resolución que se dicte no tiene eficacia de cosa juzgada, de modo que las partes podrán debatir en un nuevo proceso, ya plenario (es decir, con plenas posibilidades de alegación y de prueba) todos los elementos que conduzcan a una determinación definitiva del derecho, situación o interés debatidos. La mayor rapidez de los procesos sumarios es, claro está, un efecto de las limitaciones que los caracterizan.
• La referencia a la “recuperación inmediata” de la posesión no es sin más una declaración de intenciones, sino que alude a una medida cautelar peculiar, tanto por sus requisitos como por su eficacia, prevista en el párrafo II del artículo 441.1 bis LEC. Si en la demanda el actor pide esta inmediata entrega de la posesión de la vivienda, a los ocupantes se les otorgarán cinco días de plazo para que aporten un título posesorio; y si esto no sucede, se dicta auto irrecurrible de desalojo de la vivienda. Como puede verse, se trata de una medida de las conocidas como anticipatorias, es decir, que coinciden en contenido con la tutela que se pretende y que adelantan ésta a un momento muy anterior al de la sentencia. Los requisitos propios de las medidas cautelares se simplifican al máximo: el fumus boni iuris se acredita con la aportación del título en el que el actor funda su derecho a poseer que, como se dirá a continuación, es condición imprescindible para que la demanda se admita a trámite, con o sin petición de medida cautelar; el periculum in mora se objetiviza por la propia situación de posesión ilegal; y de la fianza se prescinde.

Algunos intérpretes no ven en esta regulación una medida cautelar especialmente expeditiva, sino una adaptación de la técnica monitoria. No comparto esta opinión porque, en cualquier caso, el demandado puede contestar a la demanda negando el derecho del demandante en el plazo ordinario, que no son los cinco días que se le otorgan para la justificación documental de su derecho ante la petición de recuperación inmediata de la posesión sino los diez días propios de todo juicio verbal, como se dirá más adelante.

• Este procedimiento solo es apto para la recuperación total o parcial de viviendas, se trate o no de la vivienda habitual o primera vivienda. Esto significa que no es extensible a ningún otro inmueble, y que no permite la acumulación de acciones, ni siquiera de la acción de indemnización, como, por otro lado, es propio de los procesos sumarios.

¿QUIÉNES? SUJETOS DE LA TUTELA INTERDICTAL RESPECTO DE VIVIENDAS OCUPADAS ILEGALMENTE

Los interdictos, como se ha dicho, son expedientes procesales que protegen a quien se encontraba poseyendo un determinado bien frente a quien lo priva de la posesión mediante un acto de despojo. No son procesos cuyas partes se definan por situaciones jurídicas o derechos, sino por situaciones de hecho: alguien poseía (con o sin derecho) y se ve privado de esa posesión por un acto de un tercero (con o sin derecho). Por eso son procesos sumarios y su resolución no alcanza eficacia de cosa juzgada, porque observan la situación desde un punto de vista limitado y fáctico. Sin embargo, el proceso relativo a viviendas ocupadas, sin dejar de ser sumario, tiene algunas particularidades respecto de las partes.

En cuanto a la legitimación activa, el demandante de este proceso, frente a lo que es común en los interdictos, sí tiene que encontrarse en una determinada situación jurídica, y además acreditarla desde el principio. El artículo 250.1 4º II LEC dispone que “Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social”. Apunto telegráficamente un par de aspectos de interés:

• La legitimación activa no la otorga el hecho de estar poseyendo antes que el despojante, sino una situación jurídica que legitime la posesión. Por esta razón, la demanda debe ser acompañada del título en el que el actor funda su derecho a poseer (artículo 437.3 bis LEC).
• Las personas jurídicas distintas de entidades sin ánimo de lucro y de las entidades públicas respecto de la vivienda social no están legitimadas para este proceso, de modo que, ante la ocupación ilegal de viviendas a cuya posesión tengan derecho, deben utilizar otros cauces procesales. Se trata de una exclusión puramente política, sin justificación jurídica alguna.

Para abordar uno de los problemas más frecuentes con que este tipo de tutela se encuentra en la práctica, el legislador adopta respecto de la legitimación pasiva una solución que no proviene de su imaginación sino de lo que ya hacían los tribunales –vid. entre otras SAP Madrid 115/2018, de 12 de abril-, y es permitir que el demandante no identifique a los demandados y se limite a dirigir su demanda contra los ignorados ocupantes del inmueble.

Entienden jurisprudencia y legislador que la protección del derecho a no sufrir indefensión de los ocupantes no se encuentra tanto en su identificación nominal, sino en el conocimiento de la demanda y la posibilidad de oponerse a ella, y eso queda garantizado porque sí está identificado el lugar en el que localizarlos y notificar la demanda, el inmueble ocupado. Por esta razón, el artículo 441. 1 bis dispone que la demanda se notificará a quien se encuentre habitando la vivienda, y prevé que el receptor de la comunicación y el resto de los ocupantes sean identificados por quien realice el acto de comunicación, con auxilio de la fuerza pública si es necesario. No ignoro que la articulación de estas comunicaciones no estará exenta de problemas, pero no es pequeño el paso consistente en tener al menos un instrumento legal sobre el que actuar y buscar soluciones.

¿CÓMO? DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO

• Ya se ha dicho que la demanda debe ir acompañada de un título posesorio y, puesto que se trata de un juicio verbal por razón de la materia (artículo 250.1 4º LEC), formulada siempre por abogado y a través de procurador. El ejercicio de esta acción está sometido al plazo de caducidad de un año a contar desde el despojo previsto en el artículo 439.1 LEC para las demandas posesorias.
• También se ha dicho que la demanda puede incorporar (y lo normal será que lo haga) la petición de recobrar inmediatamente la posesión de la vivienda. Esta petición implica que la notificación de la demanda al demandado y el emplazamiento para que la conteste irán acompañados del requerimiento para que aporte título que justifique suficientemente su situación posesoria en el plazo de cinco días. De no hacerlo así, se dictará auto irrecurrible de lanzamiento que será ejecutado sobre cualquier ocupante de la vivienda. La LEC es muy poco explícita en este punto, pero, a mi juicio, esta resolución no pone fin al proceso, sino que se corresponde con la adopción de una medida cautelar. El demandado, por tanto, puede contestar a la demanda, como a continuación se dirá.
• La contestación a la demanda (habiéndose adoptado o no la medida cautelar de lanzamiento previa) se rige por las reglas generales del juicio verbal (artículo 439 LEC), pero solo puede referirse al contenido previsto en el artículo 444.1 bis LEC: bien en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda, bien en la falta de título por parte del actor. Como puede verse, en el trámite de la medida cautelar no es posible discutir sobre el título del actor, que éste tiene que haber aportado con su demanda y que el tribunal habrá juzgado suficiente para admitirla a trámite y requerir al demandado. Sin embargo, y aun habiéndose adoptado la medida, el demandado puede volver a alegar en su contestación sobre la suficiencia de su título –aunque ya lo hiciera sin éxito en la oposición a la medida cautelar- y también sobre la suficiencia del título del actor.
• La falta de contestación a la demanda determina que se dicte sentencia inmediatamente (artículo 444.1 bis LEC). La contestación, por el contrario, conduce a la aplicación de las previsiones generales sobre la celebración de vista en el juicio verbal (artículo 440 LEC).
• Si la sentencia es estimatoria, puede ejecutarse en cuanto el actor lo solicite (artículo 44.1 bis LEC). La LEC no se refiere a la sentencia desestimatoria, pero hay que tener en cuenta que tendrá que incorporar la revocación de la medida cautelar de lanzamiento, si se adoptó.

Escrito por Pilar Peitado. Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad Complutense de Madrid