Titulizaciones. Legitimación activa en caso de ejecución

1.- La Audiencia Provincial de Valencia ha dictado Sentencia, el 26-7-2018, resolviendo una oposición en el supuesto de una ejecución hipotecaria incoada por un banco, en la que, entre otros motivos de oposición, se alegaba la falta de legitimación activa por parte del Banco actor al haber sido titulizado el crédito cuya garantía se ejecutaba.

Entre todo el abanico de motivos de oposición a las ejecuciones hipotecarias incoadas por las entidades financieras (cláusulas de vencimiento anticipado, interés moratorio, intereses ordinarios, clausula multidivisa, clausula suelo, etc.), no faltan quienes se fundamentan en la falta de legitimación activa del ejecutante. Se suele oponer que el crédito ha sido “cedido” a un tercero, o a unos terceros, por parte de la entidad ejecutante mediante el sistema de su titulización, por lo que el legitimado para ejercitar la acción hipotecaria es el titular del crédito: porque cedido el crédito le acompaña la garantía, de aquí la supuesta falta de legitimación.

2.- Partiendo de lo general, la cesión de créditos, es decir la transmisión por parte de una persona –cedente- de uno o varios créditos a favor de un tercero –cesionario-, convierte a este último en acreedor frente al deudor cedido. Y este, ajeno a la transmisión, pasa a ser el deudor del cesionario, que se convierte, por tanto, en su nuevo acreedor. Y no se ha modificado en nada la obligación originaria. (A tenor del art. 1528 del Código Civil “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio).

3.- Una modalidad de cesión se produce por la “titulización”. Titulizar es algo como dividir o, mejor, trocear uno o varios derechos de crédito –incorporados a otros tantos contratos- en títulos aptos para ser ofrecidos a la venta. Así, una entidad financiera agrupa varios derechos de crédito de su cartera de sus activos –los más frecuentes créditos hipotecarios- para convertirlos en títulos que, en forma de participaciones, se ofrecen al mercado a través de un Fondo. Y los compradores de esas participaciones, de esos títulos, asumen el riesgo –de beneficio o de pérdida- de aquellos contratos de crédito de la entidad emisora.

La titulación de activos tuvo su génesis en España con la promulgación de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria. Tras variada normativa posterior, fue la Ley 5/2015, junto con otras normas, la que regula (en su Título III) el régimen general de las titulizaciones.

Justamente a la luz de la normativa sobre el régimen general de las titulizaciones, se alcanza a ver que lo transcendente es determinar si se producido una plena transmisión del crédito a favor del Fondo o si, de alguna a manera, sigue siendo titular la entidad bancaria; y, seguidamente, señalar cuáles son sus consecuencias. Aunque se adivina que la especialidad de la titulización tiene un tratamiento distinto a la categoría general de las cesiones de créditos.

4.- En el supuesto concreto de la cesión de créditos mediante participaciones hipotecarias se constituye un Fondo que se nutre, no de la totalidad de cada uno de los créditos, sino de partes de cada uno de ellos. Y esto tiene el efecto de que el acreedor sigue siendo la entidad bancaria; aunque exista realmente una cesión sobre el derecho a participar en el negocio jurídico de crédito (congruente con el Preámbulo del Real Decreto 716/2009 de 24 de abril, hipotecario: “mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de parte del crédito hipotecario que se participa”), sin embargo “la especialización de la titulización, no permite tratarla como una categoría general de la cesión de créditos, sino que se sujeta a su propio régimen jurídico” como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de julio de 2018

Y una consecuencia de lo anterior es que “las participaciones hipotecarias no pueden transmitirse directamente a los mercados sino a través de los Fondos de Titulación Hipotecaria” (Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de octubre de 2016.

El Fondo de Titulización (regido por una sociedad gestora) no pasa a ser titular de esos derechos de crédito frente a los deudores hipotecarios, sino que recibe únicamente, al suscribir las participaciones, el derecho a percibir el rendimiento de esos préstamos, de conformidad con el acuerdo alcanzado con la entidad bancaria. A su vez, la entidad cedente conserva las facultades de administración de los préstamos –de los que es en definitiva titular- y conserva también la plena legitimación de ejercicio de su derecho en caso de impago, fundamentalmente, la acción ejecutiva frente al deudor hipotecario. Es más la entidad cedente mantiene la competencia para la administración de los contratos, de forma que actúa como un mandatario legal de la entidad cesionaria y tiene la responsabilidad de actuar en lo necesario para la eficacia y el buen fin de aquellos, como regula el art. 26.3 del Real Decreto 716/2009: “el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo”.

5.- Sin ser unánime, la Jurisprudencia menor más reciente se decanta a favor del mantenimiento de la administración por parte de la entidad cedente.

La Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Primera) en Auto de 17 de septiembre de 2015 resuelve que, de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 de marzo, del Mercado Hipotecario (LMH) y con el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos, “no existe venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización” y que en consecuencia, el acreedor (la entidad bancaria) “mantiene la titularidad”.

El Auto, número de 23 de marzo de 2015, de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras):“el titular de la participación no por el hecho de suscribirla pasa a ser el acreedor hipotecario, sino que lo sigue siendo el “cedente”, es decir la entidad financiera emisora de las participaciones.

La Audiencia Provincial de Valencia en Auto de 25 de octubre de 2016, antes citado: “(…) el emisor conserva la custodia y administración del crédito hipotecario así como la titularidad del mismo (…).

6) ¿Quién está legitimado para ejecutar una hipoteca titulizada en caso incumplimiento por parte del acreditado? Sin duda es la entidad bancaria emisora de los títulos. Algo que es congruente con el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, -antes citado- que ya prevé de entrada que sea la propia entidad bancaria la que conserve “la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario”, aunque dicha administración la realice en interés de un tercero (el cesionario) y no en el suyo propio.

El Auto número 21/2015 de 28 de enero de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección decimoctava) determina, fundado en los artículos 30 y 31 del Reglamento de Desarrollo de la Ley del Mercado Hipotecario, que la entidad actora tiene la condición de emisor de los títulos y, por lo tanto, “le corresponde instar la ejecución hipotecaria sin perjuicio de los derechos que correspondan a los titulares de los títulos emitidos”.

Justamente los titulares de las participaciones, como se recoge en el Auto de 18-7-2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona están facultados para actuar en caso de inactividad de la entidad emisora: “(…), el titular de la participación ,conforme al art 15 de la Ley del Mercado Hipotecario y art 31 del RD 716/2009 , en caso de incumplimiento por falta de pago del deudor, puede: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria, b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor (…); c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado (…).

Y, como decíamos al comienzo, la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de 26-7-2018, determina que “La especialización de la titulización, no permite tratarla como una categoría general de la cesión de créditos, sino que se sujeta a su propio régimen jurídico del que resulta que el cedente conserva las facultades de custodia y administración frente a los prestatarios, que son las propias del titular y a ella le corresponde el ejercicio de las acciones pertinentes en caso de impago del préstamo por los deudores con una legitimación propia; y ello aun cuando la participación o certificado abarquen el cien por cien del préstamo o crédito, puesto que lo decisivo no es el alcance de ese porcentaje sino el hecho mismo de la “participación” y su suscripción”.

Escrito por Francisco Rabadán Jiménez, Abogado