Sobre la relación entre el modo en que la Sala Primera del Tribunal Supremo interpreta la eficacia de cosa juzgada en los procesos de ejecución y los criterios de la STS 2761/2019, de 11 de septiembre

Al margen de las valoraciones globales que van apareciendo sobre la STS 2761/2019, de 11 de septiembre, y de los análisis dedicados a los criterios adoptados sobre los procesos de ejecución pendientes en virtud de cláusulas de vencimiento anticipado que hemos leído y que leeremos en estas páginas, merece la pena dedicar atención a algunas cuestiones pequeñas que posiblemente influyan en el sentido en el que finalmente se pronuncia el tribunal, y que tal vez ayuden a los operadores jurídicos a comprender, interpretar y hacer valer, si es el caso, esta importante resolución.

Uno de estos aspectos concretos se refiere al obstáculo que la eficacia de cosa juzgada pueda suponer para instar una segunda ejecución en los supuestos en los que el incumplimiento del deudor alcanza la condición de grave según los parámetros del artículo 24 LCCI, pero el acreedor ya instó un proceso de ejecución hipotecaria anterior que fue sobreseído por reputarse nula la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Estos autos de sobreseimiento, dice el TS, «no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales»; entiende el tribunal que esta solución «no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)». Como la propia sentencia dirá a continuación, la referencia a la ley debe entenderse hecha al artículo 24 LCCI.

Parece fácil cuestionar este pronunciamiento. Por un lado, porque la ley no es ningún título ejecutivo en el que pueda fundarse el proceso de ejecución. Los títulos ejecutivos están tasados en el artículo 517 LEC, y, aunque en su número 9º contiene una cláusula abierta que permite que sus disposiciones sean ampliadas por otras normas, “la ley” está conceptualmente muy lejos de la categoría de instrumento jurídico que constituyen los títulos ejecutivos regulados en la LEC. Y, por otro, porque es evidente que el derecho que ejercita el ejecutante no tiene su fundamento en la ley, sino, como no puede ser de otra forma, en la voluntad concurrente de las partes respecto de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria documentado a través de escritura pública; de hecho, el párrafo cuarto de la DT 1ª LCCI prevé que el deudor decida prescindir del artículo 24 de esta norma si considera más favorable para sí la cláusula de vencimiento anticipado que pactó.

La segunda ejecución, por tanto, no se funda en la ley, sino, grosso modo, en el mismo título ejecutivo y en los mismos fundamentos jurídicos que sostenían la que fue sobreseída. Ocurre, sin embargo, que el contrato que fue rechazado como título ejecutivo válido por incorporar una cláusula de vencimiento anticipado reputada nula se integra posteriormente, de forma retroactiva y no por disposición legal sino por la interpretación conjunta de las normas y de las resoluciones del TJUE que lleva a cabo la STS 2761/2019, con una cláusula de vencimiento anticipado distinta, predispuesta por la ley y que no puede ser considerada abusiva. Pero las dudas sobre la viabilidad de esta segunda ejecución, si existieran, no provienen de una hipotética cosa juzgada proyectada por el auto de sobreseimiento de la primera, sino de la pragmática y realista a la vez que jurídicamente complicada y delicada argumentación del TS en este punto.

¿Por qué sale a relucir la cosa juzgada en esta argumentación? ¿Tiene que temer el ejecutante que se aprecie cosa juzgada si se estima, como es fácil que se haga, que el título ejecutivo que sostiene su pretensión es el mismo que se alegó en la primera ejecución, y no la ley, como arguye el TS? Pienso que no puesto que, como se expondrá a continuación, ni los autos de sobreseimiento tienen eficacia de cosa juzgada ni el artículo 552 LEC se refiere a la cosa juzgada, sino a la firmeza de las resoluciones, que es un efecto jurídico tan relacionado con la cosa juzgada como claramente distinguible de ella.

En el esquema original de la LEC, el despacho de ejecución se sometía solo al control de los presupuestos procesales y de la regularidad formal del título. Si el tribunal estimaba que estos requisitos no concurrían, y esta decisión era confirmada en apelación, el auto que denegaba el despacho devenía firme, de manera que, como entonces establecía y así sigue haciendo el artículo 552.3 LEC, «el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución». Como puede verse, la cosa juzgada a la que se hace referencia es a la que, en su caso, se desprendiera del título ejecutivo respecto del proceso declarativo posterior que se pretendiera, y no a la del auto de archivo de la ejecución, que no había juzgado cosa alguna y que, por no tratarse de una resolución sobre el fondo del asunto, carecía de esta eficacia pese a haber alcanzado firmeza.

Las reformas de 2013 introdujeron el control de oficio de la posible abusividad de las cláusulas del título esgrimido frente a un consumidor en el momento previo al despacho de la ejecución, de manera que el auto que deniega el despacho de la ejecución ya no está siempre fundado en defectos procesales o relativos al régimen formal del título, sino que también puede apoyarse en una cuestión sustantiva, la condición abusiva de alguna de sus cláusulas. En cualquier caso, el auto que rechaza despachar ejecución por considerar abusiva una cláusula, la de vencimiento anticipado que nos ocupa, debiera carecer igualmente de eficacia de cosa juzgada, por aplicación analógica del artículo 561.1 LEC, que estima que la resolución sobre la oposición de fondo a la ejecución se adopta «a los solos efectos de la ejecución». Sin embargo, el Tribunal Supremo sostiene de forma constante y reiterada, manifestada de nuevo hace apenas un año mediante la STS576/2018, de 17 de octubre, la eficacia de cosa juzgada del auto que resuelve la oposición de fondo a la ejecución y, consecuentemente, la del auto que, en trámite de despacho de ejecución, opta por archivar la demanda ejecutiva al estimar abusiva alguna de las cláusulas del título. Esta es la razón que finalmente conduce a la desacertada y discutible construcción hecha por la STS 2761/2019, de 11 de septiembre, consistente en que el título ejecutivo de la segunda ejecución es la ley (el artículo 24 LCCI) y, por tanto, es posible aunque hubiese sido sobreseído un proceso de ejecución como consecuencia de haber sido estimada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Los próximos meses serán cruciales para comprobar la aceptación que encuentran en los tribunales unos criterios que adoptan la muy inusual vestidura de «orientaciones», y en los que la cosa juzgada tiene realmente un papel muy secundario y alejado de los puntos más débiles y conflictivos.

Escrito por Pilar Peiteado Mariscal, Profesora Titular de Derecho Procesal