¿Puede un Juez de un Concurso ordenar la cancelación de una hipoteca? ¿Art 149.5 LC u 82 LH? Problemáticas habituales

El artículo 149.5 LC establece que en el Auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados se acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al Concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial del artículo 90 LC y se hayan transmitido con la subsistencia de la carga hipotecaria.

Un procedimiento Concursal tiene, principalmente, dos fines: 1) la negociación con los acreedores que permita la aprobación de un convenio con el que la concursada se comprometa a la satisfacción de las deudas (extinguiéndose cualquier efecto del Concurso desde la firmeza de la resolución que aprueba el Convenio). Si es una mercantil podrá continuar con su actividad profesional; y 2) el pago a los acreedores. No obstante, en el seno de una liquidación concursal solo subsiste el segundo de estos puntos, pues solo resta la enajenación del patrimonio, y el pago a los acreedores en el orden que establece la Ley Concursal. Y es posible que algunos de los bienes tengan inscritas hipotecas que se mantengan vigentes en el momento en el que se pretende la realización. ¿Tiene competencia el Juez del Concurso para ordenar la cancelación de mencionadas cargas? En buena lógica, y a tenor del artículo 149.5 de la LC citado, podemos suponer que sí, aunque hay algunos inconvenientes que en el día que hay que tener en cuenta.

En primer lugar, ¿qué sucede si las hipotecas se constituyeron a favor de créditos que ya están cancelados económicamente, pero cuya hipoteca se mantiene inscrita en el momento de declararse el Concurso? Es probable que el acreedor sí estuviera personado (por otros créditos) pero no lo haga por tener ese privilegio (porque la deuda ya se encuentre satisfecha, aunque no conste así en el Registro). Esta problemática ha quedado solventada por la Resolución de 10 de diciembre de 2019 de la DGRN. En este caso, en primer lugar, la Registradora de la Propiedad de Ejea de los Caballeros emitió calificación negativa, entendiendo que al no haber conocido el Juez del Concurso de dicha carga (porque nunca fue incluida en la masa pasiva) no dispone de facultades para ordenar la cancelación de la hipoteca, y es el acreedor el que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, debe proceder por la vía ordinaria a levantar esa hipoteca (es decir, a través de una Escritura de cancelación). Contra la calificación negativa se presentó recurso el 20/09/2019, y la DGRN acaba por estimarlo, puesto que quien debiera considerarse en todo caso acreedor con privilegio especial estuvo personado y tuvo acceso en todo momento al procedimiento concursal para haber hecho valer su derecho, en caso de que el crédito no hubiera estado extinguido. Por tanto, habiéndose cumplido con todas las previsiones de la Ley Concursal se debe acceder a la cancelación de la hipoteca (ex art. 149.5 LC).

Comparto la fundamentación, puesto que se han respetado los derechos de un acreedor con privilegio especial, teniendo que cancelarse en este caso la hipoteca por la vía del 149.5 LC y no a través de una Escritura de cancelación de hipoteca.

Sin duda, algo que puede provocar peores quebraderos de cabeza es un Plan de liquidación que no refleje de manera clara los medios de realización de los bienes. Tal y como se expresa en la Sentencia de 23 de julio de 2013 del TS, el Plan de liquidación puede establecer una forma especial de realización o enajenación de los bienes, no incluida en el art. 149 LC, siempre que se respeten los derechos de los acreedores hipotecarios. En la práctica, suelen aprobarse Planes de Liquidación que prevén la venta de los bienes por importe inferior al crédito privilegiado. Y es aquí donde puede producirse un auténtico problema jurídico, pues en más de una ocasión se olvida uno de los principales derechos del acreedor privilegiado, que es el tener que consentir expresamente la venta, y, en aras de agilizar la liquidación (y por el colapso en los Juzgados) se procede directamente a la venta del bien inmueble sin contar con el consentimiento de quien figura en el Registro de la Propiedad como acreedor hipotecario.

Tan claro tengo que el Juez del Concurso tiene competencia para ordenar la cancelación de la hipoteca como que se ha de hacer respetando los derechos del acreedor hipotecario (que alguna vez, y más con ventas masivas de créditos, no coincidirá con el que figura en el listado de acreedores original). Y todo ello debería quedar reflejado en el propio mandamiento de cancelación de hipoteca (la personación del acreedor hipotecario, y su consentimiento expreso para que se procediera con la venta). Y si no es así, el Registro deberá denegarlo. Así lo indica también la Dirección General de los Registros y del Notariado, por Resolución de 20 de julio de 2018: “Estando inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el registrador, en su calificación, no puede revisar el fondo de la resolución judicial, esto es, el registrador no puede calificar sobre la procedencia de la adjudicación pero sí puede y debe comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares del acreedor hipotecario cuando ese mandamiento ordena la cancelación del derecho real de garantía (Resoluciones de 5 de septiembre y 13 de octubre de 2014, 6 y 8 de julio y 2 y 29 de septiembre de 2015, 16 de marzo de 2016 y 11 de septiembre de 2017). En este sentido, en el mandamiento no consta que la Caja Rural beneficiaria de la hipoteca se hubiera personado en el procedimiento; en el mandamiento no consta que, una vez el plan de liquidación hubiera quedado de manifiesto en la oficina judicial, se le hubiera notificado ese hecho a esa entidad de crédito a fin de que pudiera formular observaciones o propuestas de modificación; en el mandamiento no consta que se haya dado conocimiento a la caja acreedora de las medidas tomadas en relación con la satisfacción de su crédito privilegiado especial; y en el mandamiento no consta que se hubiera notificado el resultado de la subasta a fin de que la caja pudiera ejercer, en cuanto acreedora hipotecaria, los derechos legalmente a ella reconocidos.”

La Resolución de 18 de septiembre de 2019 de la DGRN también atribuye esta competencia de ordenar la cancelación de hipoteca en el seno de un procedimiento de liquidación concursal a los Jueces. Aunque estemos acostumbrados a escuchar “Decreto de adjudicación” lo cierto es que el artículo 149.5 LC establece que se ha de proceder mediante Auto, atribuyéndose dicha facultad exclusivamente al Juez del Concurso.

En contestación por tanto a mi pregunta inicial, el Juez de un Concurso SÍ tiene facultad para ordenar la cancelación de una hipoteca (no es necesario que lo haga el acreedor por el procedimiento ordinario del artículo 82 LH), pero debe quedar claro:

•  Que el Plan de liquidación muchas veces supone un problema, y deben ser lo más claros y precisos posibles para que se respete el derecho de cualquier acreedor hipotecario.

• Que los Jueces deben ser cuidadosos, y solo proceder a adjudicar un bien y a ordenar la cancelación de la hipoteca si se ha procedido conforme al Plan de liquidación aprobado, y se han respetado los derechos del acreedor hipotecario (especialmente que éste haya podido estar personado y mostrar su conformidad o disconformidad con la venta, o tenga la posibilidad de mejorar la oferta).

Escrito por Daniel Escribano Ferrer, Abogado de Adarve