¿Es posible la ejecución de la garantía hipotecaria por parte del sucesor no inscrito?

Hace unas semanas mantuvimos en Adarve un agradable encuentro en torno a algunas de las muchas cuestiones que se plantean respecto de la sucesión procesal en procesos de ejecución. Una de las primeras que surge con fuerza se refiere a si el adquirente de créditos con garantía hipotecaria tiene que solicitar la inscripción registral de la garantía a su favor para poder ejecutarla, o si puede, por el contrario, obtener el despacho de la ejecución con la sola acreditación de su condición de sucesor, sin que ésta haya quedado previamente reflejada en el Registro. La premisa, por todos conocida, es doble: por un lado, el artículo 1528 CC dispone que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, de modo que la garantía hipotecaria acompaña al crédito al que se refiere, variando de titular con él; por otro, la eficacia de la cesión del crédito y la de la garantía no siguen las mismas reglas, puesto que la primera es un negocio jurídico relativo a un derecho de carácter personal, mientras que la segunda es de naturaleza real.

Evidentemente, quien adquiere una gran cartera de créditos garantizados con hipoteca prefiere no afrontar el coste que implica la inscripción de la modificación de la titularidad de la garantía en el Registro. Pero ¿podrá entonces el cesionario formular demanda ejecutiva como acreedor ejecutante u obtener la sucesión en esta posición procesal si la ejecución ya se ha despachado? A continuación se exponen los que, a mi juicio, son los principales argumentos favorables y contrarios a esta posibilidad; no los únicos, desde luego, porque esta breve nota no puede contener todo lo que se ha escrito y razonado en torno a esta cuestión.

ARGUMENTOS EN CONTRA

El primero de ellos alude a la vinculación que existe entre la ejecución hipotecaria y el contenido del Registro. Lo que habitualmente conocemos como proceso de ejecución hipotecaria no es un proceso especial, sino una ejecución ordinaria con especialidades, pero todas ellas están relacionadas con las particularidades de la garantía hipotecaria, respecto de la que la inscripción en el registro tiene carácter constitutivo. Esta vinculación se plasma muy gráficamente en el artículo 130 LH: “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”. Es fácil sostener, por tanto, que no puede sustanciarse una ejecución hipotecaria cuando proceso y Registro no concuerdan en cuanto al sujeto titular de la garantía.

Pero, ¿y si el cesionario no inscrito pretendiese la ejecución a través de un proceso ordinario, prescindiendo de las especialidades de la ejecución hipotecaria? ¿Se difuminarían así el contenido del artículo 130 LH y el carácter tabular y rígido del proceso y de su vinculación al Registro? Pues la verdad es que, al menos prima facie, no, puesto que el artículo 149 LH, relativo precisamente a la cesión del crédito garantizado con hipoteca, y desvinculado de cualquier tipo de proceso mediante el que se pretenda hacer valer la garantía hipotecaria, dispone en su primer inciso que “El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”. Veremos al repasar los argumentos a favor que el 149 LH tiene otros incisos que tal vez puedan matizar lo que se desprende de este inciso primero; pero sus términos literales, desde luego, parecen concluyentes.

Hay un tercer argumento que se funda en el funcionamiento general del sistema. Consiste en que el adjudicatario del bien en la subasta solo podrá inscribir si ha adquirido de quien figura como titular registral del bien. Es cierto que este va a ser en todo caso el ejecutado, pero la falta de coincidencia entre el titular de la garantía y el ejecutante determinará un defecto en el tracto sucesivo que imposibilitará o dificultará la inscripción del adquirente. Quiere decirse que, si realmente quiere vender el bien, el cesionario tendrá que inscribir tarde o temprano su titularidad sobre la garantía, porque de otro modo las dudas sobre la posibilidad de inscribir desalentarán a los postores o podrán determinar que el rematante decida finalmente no completar el pag del precio. Las mismas dificultades tendrá el propio ejecutante para inscribir a su nombre el bien que previamente se haya adjudicado en pago, si ese es el modo en que se resuelve la realización forzosa.

Por último, la jurisprudencia está dando un argumento que proviene de una relación jurídica muy específica, y que resulta esclarecedora porque aparece con nitidez la equivalencia. Me refiero a las resoluciones que están recayendo en los supuestos de cesión de créditos a fondos de titulización, cuyas garantías hipotecarias seguían hasta 2015 inscritas necesariamente a favor de la entidad cedente, puesto que los fondos, al carecer de personalidad jurídica, no podían ser titulares de inscripciones registrales. La reforma del artículo 9 e) LH por la Ley 13/2015 modifica esta situación y permite que los fondos sean titulares registrales de la garantía hipotecaria, de modo que se ha suscitado en varias ocasiones si la legitimación para instar la ejecución de la garantía hipotecaria corresponde al titular inscrito (en muchas ocasiones la entidad cedente, porque la inscripción registral no se ha modificado, pese a ser posible desde 2015), o al fondo, titular material conforme al negocio de cesión. La jurisprudencia se inclina casi unánimemente por entender la legitimación en sentido formal, la que se desprende del Registro, y no en sentido material, la derivada del negocio jurídico sustantivo. Son exponentes detallados de esta posición jurisprudencial los AAP Castellón 25/2017, de 19 de octubre y AAP Guadalajara 217/2016, de 9 de diciembre.

ARGUMENTOS A FAVOR

He citado antes como argumento contrario a la posibilidad de que el cesionario no inscrito ejecute la garantía hipotecaria el tenor literal del artículo 149 LH. Sin embargo, en la STS de 29 de junio de 1989 se contiene una interpretación de esta norma que puede convertirse en un argumento favorable. El TS no hace girar su interpretación sobre el inciso primero del artículo 149, sino sobre el tercero, que declara que “El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”, y considera que la inscripción es necesaria para que la titularidad del cesionario produzca efectos frente a terceros posteriores, pero no para atribuirle los efectos que ya tenía a su favor el cedente. Y, claro está, uno de esos efectos es la posibilidad de ejecutar la garantía respecto del obligado por ella. La sentencia es antigua y dicta sobre un procedimiento que ya no existe, pero la interpretación que hace del artículo 149 LH sigue siendo válida y además interesante y lúcida, aunque personalmente no es la que prefiero, porque deja margen a una discordancia entre realidad sustantiva, Registro y proceso de la que creo que al final solo se derivan males.

Además de este argumento jurisprudencial, creo que hay otro que se deriva de una lectura atenta de la LEC que permita percibir sus conexiones y su lógica internas. El artículo 538, primero de los que regulan el régimen de las partes en la ejecución forzosa, establece en su inciso segundo que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos”, para enumerar a continuación a quienes pueden ocupar la parte pasiva de un proceso de ejecución. El 538 establece, por tanto, la regla general de la condición de parte, tanto para ejecutante (quien aparezca como acreedor en el título) como para ejecutado. Pero esta regla general lo es “sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544. Pues bien, el artículo 540 comienza estableciendo que “La ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado”. De modo que, conforme a esta norma (que, no lo olvidemos, forma parte de las disposiciones generales relativas a las partes en los procesos de ejecución, sin que sobre este punto la LEC contenga especialidad alguna para la ejecución hipotecaria), la sucesión constituye una excepción a la regla general de que el acreedor ejecutante debe figurar en el título ejecutivo, y la acreditación de la sucesión debiera ser bastante para obtener el despacho de ejecución.

Como ya he dicho, hay otros argumentos que refuerzan cualquiera de las dos posturas, pero están expuestos muy sucintamente los que considero más valiosos. Todo ello teniendo en cuenta, claro está, que la jurisprudencia también ha destacado que la exigencia de modificación de la titularidad de la hipoteca que se encuentra en el artículo 149 LH alcanzaría –en su caso- solo a las cesiones singulares, puesto que la sucesión universal no exige, dice el AAP Madrid 340/2017, de 2 de noviembre, “más requisitos de los que derivan de la propia norma que define y regula el mecanismo sucesorio”.

Escrito por Pilar Peiteado