Cláusulas suelo: No todo es lo que parece. Retroacción no automática, sino supeditada a la previa declaración de nulidad

Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo

Se acabó la polémica sobre la retroacción de efectos de la nulidad de las denominadas cláusulas suelo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en Sentencia el pasado 21 de diciembre sobre esta cuestión, que le había sido sometida por varios tribunales españoles.

La cuestión se origina en una previsión de derecho comunitario (art. 6 de la Directiva 93/13/CEE) que establece que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vincularán al consumidor.

El Tribunal Supremo había establecido en su sentencia de 9/05/13, y otras posteriores que crearon jurisprudencia (STSS 8/09/14, 25/03/15, etc…), que los efectos de la nulidad de una cláusula suelo –una vez declarada esta nula por ser abusiva- no podían retrotraerse más allá del 9 de mayo de 2013 (fecha del dictado de su primera sentencia al respecto). Y ello por distintos motivos referentes a la seguridad jurídica, al riesgo sistémico para la economía, así como a la buena fe de los Bancos hasta dicha fecha.

Desde entonces la mayoría de tribunales había seguido esta línea jurisprudencial, aunque muchas Audiencias Provinciales y Juzgados se habían pronunciado en sentido distinto, sin acatar esta jurisprudencia y concediendo a la nulidad declarada sus plenos efectos. Y otros muchos de ellos, tenían paralizado el dictado de sus sentencias hasta conocer el sentido del fallo del TJUE.

Las Conclusiones del Abogado General del TJUE (una especie de informe previo de un funcionario del Tribunal sobre la materia para orientar el sentido de la resolución) publicadas el 13/07/2016 se habían pronunciado en la línea señalada por el Tribunal Supremo español, indicando que las limitaciones a los efectos restitutorios de esta nulidad debido a circunstancias excepcionales no eran contrarios al art. 6 de la Directiva 93/13/CEE, y que se trataba en definitiva de una cuestión de derecho interno del Estado miembro en concreto. Por tanto, y dado que las sentencias del TJUE suelen ser un mero trasunto de dichas conclusiones, la expectativa generada era la de una corroboración de la doctrina del Tribunal Supremo.

Sin embargo, la Sentencia del TJUE, yendo en contra de las citadas Conclusiones del Abogado General, se pronuncia con claridad sobre la contrariedad al derecho de la Unión de la limitación en el tiempo establecida por el Tribunal Supremo a los efectos de la retroacción de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva. Así, esta resolución lleva incluso a manifestar que “los órganos jurisdiccionales (españoles) … deberán abstenerse de aplicar la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión)”. Esto no es sino una muestra del poder concedido por los Estados de la Unión al Tribunal de Justicia, que es capaz de enmendarle la plana al máximo órgano de interpretación del derecho de un Estado miembro.

Pero no hay que olvidar que esta sentencia del TJUE solo afecta a uno de los aspectos de la cuestión, cual es el de las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula. Y que, sin embargo, respecto al núcleo central del asunto –es decir, si concurren o no los supuestos para que dicha cláusula sea declarada nula- sigue vigente la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo.

Es decir, que mientras los medios de comunicación se han lanzado a efectuar afirmaciones indicando que los Bancos “deberán” devolver el importe cobrado de más por las cláusulas suelo, se pasa por alto que esta devolución, estos efectos restitutorios de la nulidad, sólo entran en juego si previamente acontece su premisa legal y jurisprudencial: cual es que el órgano judicial haya encontrado nula dicha cláusula. Por tanto, contrariamente a lo que es el parecer que se está instalando en la sociedad, la resolución del TJUE no implica una devolución automática de estas cantidades, sino que simplemente regula el momento hasta el cual se puede retrotraer esta restitución para el caso de que, -y solo en el caso de que- la cláusula haya sido declarada nula por el tribunal de turno.

Y esta declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo debe hacerse caso por caso por el juzgado en procedimientos individuales, puesto que, como tiene establecido el Tribunal Supremo –y en este punto el TJUE no ha enmendado su doctrina- las cláusulas suelo son lícitas y de uso acostumbrado en el sector bancario, y para valorar su nulidad debe atenderse a cuál fue el proceso de comercialización de ese préstamo en concreto. En consecuencia, la sentencia del TJUE nada cambia la situación respecto de lo que es el núcleo principal de la cuestión: si el consumidor tenía o no tenía información suficiente sobre la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo y su funcionamiento.

Por tanto, este es el paso previo sin el cual no cabe efectuar posterior aplicación de la nueva doctrina del TJUE sobre el momento al que se retrotraen los efectos de la nulidad. Puesto que primeramente dicha cláusula deberá ser declarada nula. Y si bien es cierto que el Tribunal Supremo puso muy alto el listón de los requisitos que había que cumplir para que se entendiera que el consumidor había sido suficientemente informado -además de hacer cargar al Banco con la prueba de este hecho- también lo es que se trata de un examen individual que hay que efectuar caso por caso, sin que quepa realizar de manera automática una identificación entre la existencia de una cláusula suelo en un contrato y su nulidad.

En consecuencia, si bien la Sentencia del TJUE determina un poco más las consecuencias de la cuestión, cuando el procedimiento judicial termina con la nulidad de la cláusula declarada por el Juez en su Sentencia, nada influye in embargo en la materia principal, que es si una condición general de la contratación suscrita por un consumidor, como es una cláusula suelo, debe declararse o no nula por no cumplir los requisitos de transparencia y abusividad que el Tribunal Supremo español tiene establecidos. Lo que solo podrá determinarse después de un procedimiento judicial declarativo en el que el Banco tenga la oportunidad de demostrar mediante la prueba oportuna que efectivamente el consumidor estaba informado de lo que firmaba en escritura pública ante un notario.

Escrito por Javier Cabello, Socio, Abogado