Más sobre el vencimiento anticipado. La tutela judicial efectiva.

El Pleno Jurisdiccional de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Sevilla ha dictado el 23-3-2017 un Auto, en procedimiento de ejecución hipotecaria, acordando la suspensión la tramitación de un recurso de apelación interpuesto contra un Auto del Juzgado por motivo de la cláusula de vencimiento anticipado pactado en el contrato.

La preocupación de nuestros Tribunales es patente sobre este tema. Ya la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10-2-2017 había adoptado, entre otros, el Acuerdo de Unificación de Criterios sobre “la incidencia de la cláusula de vencimiento, anticipado en los procedimientos de ejecución hipotecaria en las que el deudor tiene la consideración de consumidor” , procediendo a suspender la tramitación de todos los recurso de apelación interpuestos en procesos de ejecución hipotecaria que tengan como objeto de debate la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando el ejecutado tenga la consideración de consumidor, hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en virtud del auto de 8-2-2017.” Y su justificación no es otra que “mientras no haya una solución clara y una jurisprudencia estable, sin riesgo de ser declarada por el TJUE como incompatible con el Derecho de la Unión, no existe un criterio uniforme que puedan seguir el resto de los Tribunales nacionales, con la consiguiente inseguridad jurídica en un tema tan sensible como la vivienda familiar”.

1.- Nos vamos a ceñir en este trabajo en el Auto de la Sala Provincial de Sevilla acordando la suspensión de las ejecuciones hipotecarias hasta la resolución que pende en el TJUE de la cuestión prejudicial planteada por el Auto del Tribunal Supremo de 8-2-2017, sobre la interpretación del art. 6.1 de la Directica 93/13/CEE, con especial consideración del Voto Particular emitido por cuatro de sus magistrados.

La doble cuestión que nuestro Tribunal Supremo tiene sometido al TJUE es:

a).- Si puede hacerse una declaración parcial de abusividad de una cláusula, manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva (Teilbarkeit der klausel o blue pencil test). Es decir, si se permite, al enjuiciar la abusividad de una cláusula, separar, en determinados casos, el elemento abusivo del elemento válido, de manera que este último pueda mantener su vinculación y eficacia tras la declaración de nulidad del elemento abusivo.

b).- La segunda “la cuestión consiste en si es acorde a la Directiva 93/13/CE una decisión de un tribunal nacional que, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (incumplimiento superiores a tres meses), valore, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).

Tiene muy presente el Auto de Sevilla la actitud del Tribunal Supremo en el Auto de 12-4-2016, “en el que se dilucidaba la retroactividad de los efectos de la nulidad de las llamadas cláusulas suelo, cuando acordó la suspensión del recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial tramitada ante el TJUE por la existencia de directa vinculación entre las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso y el objeto de la cuestión”.

Ya en Newsletters anteriores tratábamos de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo acerca de la cláusula de vencimiento anticipado.

2.- Lo dicho anteriormente puede ser, prácticamente, el contenido del Auto, si no fuera por la emisión de un voto particular de cuatro de los magistrados del Pleno.

Pienso que es obligado dar cuenta del contenido del Voto. Centra de forma meridiana la cuestión de la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado a la luz de la Jurisprudencia del TJUE.

Analizando la Sentencia del TJUE de 26-1-2017, se subraya como esta resolución “parece desconocer, probamente porque las partes no informaron al respecto y porque los miembros de ese tribunal no tienen por qué conocer en profundidad nuestro derecho nacional, que el art. 693.2 de la LEC” ha tenido tres redacciones en un tiempo corto en relación con la normal duración de un préstamo hipotecario.

a).- Redacción al 8-1-2001, -fecha de la entrada en vigor de la LEC-: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”.

Esta redacción del art. 693.2 autorizaba pactar el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota. Y matiza el Auto: “Si algo es licito porque lo permite y ampara la Ley, no puede ser abusivo y de ahí la excepción del art. 1.2 de la Directiva 93/13”. La excepción de la directiva expresa:” Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias inoperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente directiva”.

b).- El 15-5-2013 entra en vigor hay una nueva redacción del precepto: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un numero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo , al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución”,

Ahora pasan a ser tres los plazos que han de ser incumplidos para que la cláusula de vencimiento anticipado surta efecto. Y se cambia la necesidad de que la cláusula conste inscrita en el Registro por la de que el convenio conste en la escritura de constitución.

c).- El 15-10-2015 entra en vigor la siguiente otra nueva redacción: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un numero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo , al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.”

Esta redacción nueva es casi exacta a la anterior. Lo único que le añade es la necesidad de la inscripción registral de la cláusula.

“Estas modificaciones, por elementales razones de seguridad jurídica y conforme al derecho transitorio tradicional de nuestro ordenamiento jurídico, solo son aplicables a las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria suscritas con posterioridad a su entrada en vigor, y no, pueden privar de validez ni licitud a los pactos hechos al amparo de la legislación vigente en el momento de concertarse. Las cláusulas que permitían el vencimiento anticipado por el impago de alguna cuota, bastando por tanto una, al amparo de la redacción original del art. 693,2 por tanto son válidas; cuestión distinta es que su aplicación haya de adaptarse a la legislación vigente.”.
Hay que tener en cuenta que la mayoría de las escrituras base de las ejecuciones “son anteriores a la reforma de 2013 y prevén la posibilidad, conforme a la redacción vigente del art. 693.2 del vencimiento anticipado por impago de una cuota, aunque en la práctica no se aplica el vencimiento anticipado por las entidades bancarias si no hay un incumplimiento grave y definitivo.”
“Dicho de otro modo, las cláusulas que declaran el vencimiento por impago de un préstamo con garantía hipotecaria, son válidas si se ajustan al contenido del artículo 693.2 en el momento del otorgamiento de la escritura , existiendo una doctrina jurisprudencial más que suficiente , vigente y no contradictoria con la doctrina del TJUE, para resolver en casa caso si el vencimiento anticipado ha sido declarado por la prestataria d forma abusiva o no, es decir, si la deuda está vencida o no, sin que la cuestión, a juicio de los que emitimos este voto particular, plantee serias dudas de derecho que justifiquen tener que suspender hasta esperar que resuelva el TJUE o el Tribunal Supremo”.

3.- El Voto Particular, finalmente, entra en el análisis de las dos cuestiones planteadas que recogemos en el punto nº 1 de este trabajo. Y se hace desde una observación muy importante: las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo al TJUE se hacen en el ámbito de un juicio ordinario. Con tal planteamiento “lo que en absoluto es de recibo es extender la cuestión prejudicial planteada en un proceso declarativo a un proceso de ejecución. En el proceso de declaración no se pretende una ejecución, sino el cobro de una deuda conforme a un título que conforme a la Ley da derecho a ello. Los pronunciamientos que se hacen en caso de oposición del ejecutado lo son a los solos efectos de la ejecución y la cláusula ya sea aplicado, por lo que existe base para saber si se ha hecho de forma abusiva o injusta o, por el contrario, con base a un incumplimiento grave y definitivo”.

Respecto a la primera cuestión: “Lo que se pregunta es si en el caso de que sea nula por abusiva la cláusula que prevé el vencimiento por impago de una cuota ello conlleva también la nulidad de la previsión contenida en dicha cláusula de declarar el vencimiento anticipado por impago de más de una cuota”. Y el Voto Particular, en su contestación, se reitera en lo ya expuesto, es decir, “las cláusulas que declaran el vencimiento por impago de un préstamo con garantía hipotecaria, son válidas si se ajustan al contenido del artículo 693.2 en el momento del otorgamiento de la escritura (…)”.

Y sobre la segunda pregunta. Se ha sometido al TJUE el supuesto de un contrato concertado con un consumidor, “y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (incumplimiento superiores a tres meses), valore, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia (…)”. Esta pregunta versa sobre los argumentos de diversas sentencias del Tribunal Supremo, que el Voto Particular recoge en el punto segundo. En ellas se expone la validez de la cláusula de vencimiento anticipado y cómo “ha sido matizada en un doble sentido”. Se trata de las Sentencias de 23-12-2015 y 18-2-2016. “En primer lugar, siendo la cláusula redactada al amparo del art. 693.2 antes de las reformas a que se ha hecho referencia, en todo caso si se solicita en despacho de ejecución en la actualidad no podrá hacerse efectiva si al menos no se han dejado de pagar tres meses como exige el precepto vigente. En segundo, en todo caso, deberá apreciarse por los tribunales, conforme a las circunstancias concurrentes y de acuerdo con la doctrina del TJUE, que se trata de un incumplimiento grave, definitivo, y no de un m mero retraso o incumplimiento puntual”.

El Tribunal Supremo, además, “utiliza como argumento de refuerzo, independientemente del anterior, el de que, aún en al caso de que el vencimiento anticipado por impago de una cuota, por no cumplir los requisitos a que se ha hecho referencia, sea nulo, en cualquier caso sería de aplicación el derecho supletorio que permite la resolución anticipada en caso de impago, por ser más beneficioso para el consumidor.”

4.- Finalmente hay un elemento de motivación y de justificación de Voto Particular emitido: “Es cierto que, desgraciadamente, la crisis económica ha motivado que muchas personas no puedan pagar la hipoteca que concertaron para pagar su vivienda familiar y que se ven inmersos en procedimientos para ejecutar la garantía constituida sobre la misma; pero no es menos cierto que sea cual sea la respuesta que dé el TJUE, la deuda no va a quedar extinguida, ni aumentada la capacidad económica del ejecutado, por lo que el único resultado cierto de la suspensión [que se acuerda] será someter a dilaciones aún mayores que las que produce el penoso estado de la Justicia en España quien legítimamente reclama su crédito, sometiéndolo en el peor de los casos a un peregrinaje de procedimientos, que retrasarán pero no evitarán la ejecución de la garantía hipotecaria. Ello sin contar los efectos negativos que tal decisión, por la inseguridad jurídica que genera, podrían tener en el mercado hipotecario y en las personas que pretenden acceder a una hipoteca para adquirir su vivienda habitual”

Escrito por Francisco Rabadán Jiménez, Abogado