Las aguas vuelven a su cauce

Comentarios a las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 27 de noviembre (SSTS 1669, 1670 y 1671/2018)

El Tribunal Supremo nos ha vuelto a sorprender. Pero esta vez para bien, a pesar de las críticas.

Cuando todos andábamos ya haciendo cábalas sobre si la sentencia que se dictara por el pleno avalaría la reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados frente a la Hacienda autonómica o frente a los bancos y sobre sus posibles efectos retroactivos, el Alto Tribunal se ha despachado con una sentencia en sentido opuesto al esperado por la gran mayoría, aunque en el sentido más conforme con el Derecho aplicable, en lógica coherencia con su jurisprudencia anterior.

Y decimos para bien porque lo que fue en realidad algo anómalo en el iter jurisprudencial del Tribunal en torno a este asunto fue la pasada Sentencia de la Sección 2ª de la Sala 3ª de 16 de octubre (nº 1505/18). Así, como bien se encargaba de señalar el magistrado del Tribunal Excmo. Sr. Berberoff en realidad no había con anterioridad a esa sentencia una jurisprudencia discrepante. La Sala Tercera tenía tomado desde hacía casi dos décadas (al menos desde la sentencia de 19/11/01, Rec 2196/1996) el criterio de que el sujeto pasivo del impuesto en los préstamo hipotecarios era el prestatario, y esta jurisprudencia, así como la validez del art. 68 del Reglamento del Impuesto había sido corroborada por el Tribunal Constitucional.

Tan solo la Sentencia de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal, 23 de diciembre de 2015 (nº 4705/2015), parecía haber roto el pacífico discurrir de esa doctrina. Sin embargo, como decimos, esto es una impresión aparente, ya que dicha resolución no giraba ni decidió en torno al sujeto pasivo del impuesto sino que declaraba abusiva una condición general de gastos inserta en un préstamo hipotecario que atribuyese todos los gastos de manera indiscriminada al prestatario sin hacer una distribución equitativa de los mismos.

Y por si ello no hubiese quedado claro, la misma Sala de lo Civil se encargó el pasado 15 de marzo, con sus sentencias nº 147 y 148, de corroborar que la doctrina de la Sala 3ª seguía vigente, al remitirse precisamente a ella a la hora de la determinación de quien era el sujeto pasivo del impuesto.

Sin embargo, lo que sí supuso un desbordamiento fue la pasada Sentencia (nº 1505/18) de 16 de octubre de la Sala 3ª (así como otras dos sentencias idénticas sobre la misma materia y mismas partes dictadas el mismo día) que dio un giro de ciento ochenta grados a su jurisprudencia anterior señalando al prestamista como sujeto pasivo del impuesto en los préstamos hipotecarios.

Las tres sentencias de 27 de noviembre (idénticas y sobre la misma materia y mismas partes) emanadas ahora del Pleno de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo –y el sentido de cuyo fallo se dio públicamente a conocer el día 6 de noviembre, fecha en que se produjo la deliberación y votación sobre el asunto- vuelve a la jurisprudencia anterior.

De hecho estas resoluciones del Pleno se esfuerzan en explicar primero tanto la legitimidad normativa como la justificación de fondo de la avocación a dicho Pleno de la decisión de estos tres asuntos. Se defiende de las críticas y expone que son las tres sentencias dictadas el 16 de octubre la jurisprudencia que debería considerarse cuestionada, puesto que cambian la línea jurisprudencial mantenida con anterioridad durante décadas y no justifica dicho cambio. Sugiere la Sala incluso que ni siquiera puede considerarse propiamente jurisprudencia porque se trata de la resolución de asuntos idénticos, deliberados a la par y porque es ahora desautorizada por el Pleno. Las califica, en suma, como “drástico viaje jurisprudencial”, “cambio irreflexivo o repentino en la aplicación de las normas”, “criterio discordante y ocasional”, y apunta a que se basó en el “criterio jurídico personal de los magistrados que integran un órgano judicial colegiado” y las priva de justificación por tratarse de un “disentimiento subjetivo con la interpretación anterior (de las normas)”.

Reprocha además a estas sentencias que hayan pasado por alto, sin mencionarla siquiera, la STS de 23/11/01 que ya resolvía la cuestión dando razones que en estas sentencias discordantes no se refutan -como el devenir histórico de la figura impositiva desde 1964, la unidad del hecho imponible, la tributación exclusiva en concepto de préstamo o los numerosos supuestos en la vida de la hipoteca de actas o documentos notariales que se expiden en favor e interés del prestatario hipotecante- y que, además, declaraba y justificaba la constitucionalidad del art 68 del Reglamento (por estar en debida relación con la capacidad económica del sujeto pasivo); norma que las sentencias “rebeldes” de 16 de octubre anularon.

El principal argumento para considerar al prestatario como el sujeto pasivo del IAJD es que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo en que el negocio principal es el préstamo siendo la hipoteca accesoria. De hecho tilda a esta última de “negocio derivado y siervo del anterior, sin el cual no existiría”, apuntando a una verdad incómoda pero evidente cual es que “sin la garantía hipotecaria (el préstamo) estaría presumiblemente sometido a condiciones más rigurosas en beneficio del prestamista”. Pone así el dedo en la llaga el Alto Tribunal, pues sobre la ocultación interesada de esta verdad se ha montado toda la afirmación falaz de que el beneficiario de la hipoteca es el Banco. Lo cierto sin embargo, el principal beneficiado por la hipoteca es el prestatario; puesto que esta figura jurídica le permite primero acceder al crédito, segundo obtener una cantidad importante de dinero, tercero poder devolverla en un plazo muy largo (de décadas), y cuarto abaratar el tipo de interés que va a pagar por el dinero recibido; entre otras ventajas.

Además, entre otras muchas razones de fondo ofrece el Supremo las que ya habían sido consideradas en la jurisprudencia inveterada constante anterior: unidad de hecho imponible; tributación exclusiva del préstamo hipotecario por el concepto del préstamo; palabra “adquirente” (contenida en la norma) referida a la figura del préstamo; palabra “transmisión” referida a préstamo y no a hipoteca (que se “constituye” y no se “transmite”); palabra “derecho” referida al préstamo, etc…

Es cierto que el ejecutivo, de manera precipitada, enmendó pronto la plana enseguida al Tribunal Supremo (nada menos que al día siguiente de conocerse cual sería el sentido del fallo) anunciando una modificación legislativa que determinaría como sujeto pasivo a la entidad prestamista; reforma rauda, improvisada y por Real Decreto, muy consonante con el populismo imperante. A ella se refiere incluso la sentencia, dictada con posterioridad al mismo. Pero gracias al consagrado principio de la irretroactividad de las leyes –que todavía, y por el momento, sobrevive- esta reforma no puede afectar a las situaciones pasadas, es decir a todos los préstamos hipotecarios suscritos hasta la fecha, que era lo realmente preocupante y que hubiera supuesto una merma sin par del principio de seguridad jurídica de nuestro ordenamiento jurídico.

En consecuencia, respecto a las relaciones de derecho ya creadas (préstamos hipotecarios ya suscritos), las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre (1669, 1670 y 1671/18) dejan las cosas como estaban . En definitiva, para este viaje no hacían falta alforjas. Y, por tanto, vuelta la sintonía jurisprudencial y retornada la seguridad jurídica lo único que podemos decir que ha cambiado es el daño producido a la credibilidad del Tribunal Supremo como institución. Al menos, con el acierto de la resolución, y en lo que a los justiciables importa, se han salvado vidas y enseres.

Y en cuanto a las relaciones de derecho futuras (préstamos hipotecaros por suscribir), que caen bajo el amparo de la reforma realizada con inmediatez por el Ejecutivo mediante Real Decreto-ley, solo al tiempo le corresponderá decidir su acierto o error en atención al impacto que tenga en el coste de los préstamo hipotecarios, y consecuentemente sobre los consumidores, a partir de ahora.

Escrito por Javier Cabello, Socio de Adarve