La subrogacion en un préstamo a promotor. Posibles consecuencias para el nuevo prestatario.

En menos de un mes el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, de importante contenido, en relación con la cláusula suelo, tan trabajada en estos momentos en las entidades financieras, en los foros procesales y en la opinión pública.

Jurídicamente, la cláusula, es encuadrada en la infracción del art. 5 de la Directiva 93/13(CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas celebradas con los consumidores (arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y art 10 de la Ley 26/1984, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios).

Desde ahora debemos tener en cuenta que, en orden a valorar el carácter abusivo de una cláusula, se exige la concurrencia de dos presupuestos que han de darse de manera acumulada. El primero de ellos, subjetivo, consistente en que el prestatario debe ser consumidor. El segundo, objetivo, que afecta al contenido de la cláusula en relación con las condiciones generales de contratación. Solo cuando el prestatario –ya sea persona física o jurídica- tenga el carácter de consumidor puede otorgarse la tutela judicialmente solicitada para determinar si el contrato tiene clausulas abusivas. Esta es doctrina consolidada.

1).- El 7 de noviembre de pasado el Supremo dictó sentencia en la que, si bien recuerda que el requisito de la transparencia debe acompañar a los contratos celebrados con consumidores, el control de esa transparencia -y más en concreto el relativo a la “cláusula suelo” en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria- se inició con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, (y continúa en varias sentencias que van desde la número 464/2014, de 8 de septiembre, hasta la número 367/2017, de 8 de junio).

“En estas sentencias, dice esa resolución del TS de 7-11-2017, se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia (…) Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.”

2).- Y el 24-11-2017 de nuevo el Tribunal Supremo, también en Resolución exclusivamente dirigida a los requisitos de la incorporación en un contrato con consumidores de la cláusula suelo, reitera el deber de información que el profesional (la entidad financiera) tiene con respecto a contratante.

El supuesto de hecho que se resuelve en esta sentencia añade una consideración nueva. En este caso el consumidor no fue quien solicitó el préstamo hipotecario, sino que se subrogó en el que previamente se había concertado entre la entidad financiera y la entidad promotora que le vendió la vivienda. Y no se limitó el comprador-consumidor a subrogarse en el préstamo, sino que negoció con la entidad financiera nuevas condiciones (de plazo, periodo de carencia, ampliación del vencimiento natural, intereses y comisiones); y, además, respecto a la cláusula suelo se bajó en un punto –dejándolo establecido en el 3% anual- el tipo de interés inicialmente pactado por el promotor (4% anual).

Es decir, hubo toda una negociación del contrato. La redacción de la “cláusula suelo” en el contrato con el promotor era la siguiente: “Limite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4% anual.”

3).- El prestatario interpuso demanda contra la entidad bancaria, cuya sustanciación correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, pretendiendo la existencia en el contrato de cláusulas abusivas y pidiendo su nulidad. El Juzgado falló, el 10-2-14, declarando, entre otros extremos, la nulidad de la cláusula suelo y condenando en costas a la entidad demandada.

Apelada la sentencia, la Audiencia de Sevilla “consideró que, puesto que el demandante no solicitó la concesión de un préstamo hipotecario sino que se subrogó en uno previamente concertado por la empresa que le vendió la vivienda, estaba en sus manos haber pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo. El comprador no se limitó a solicitar la subrogación sino que negoció con el banco una ampliación del préstamo y se fijaron unas nuevas condiciones. En 2009 se novó el contrato y se fijaron nuevas condiciones (plazo, periodo de carencia, periodo de amortización, intereses y comisiones) y se rebajó el tipo mínimo en un punto. La Audiencia Provincial considera que con relación a esta segunda escritura es difícil pensar que no tuviera conocimiento del límite a la variación del tipo de interés y de su importancia. Por tanto, las cláusulas suelo de las dos escrituras «superan el control de transparencia” en cuanto que redactadas de forma clara y comprensible, fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras».

Y sigue: “Por tanto, esta Sala, en el caso concreto que nos ocupa, estima que la cláusula suelo novada en dos ocasiones por el actor no sólo cumple las exigencias legales para su incorporación a los contratos a tenor del artículo 7 LCGC, lo que reiteramos que no se cuestiona en la sentencia apelada, sino que superan el control de transparencia en cuanto que redactadas de forma clara y comprensible, fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras.”

En su consecuencia estimó el recurso interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia, sin hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Como se puede apreciar, el debate tanto en la primera como en la segunda instancia se fija en el control de abusividad de las cláusulas y, más concretamente, en el control de su transparencia.

La sentencia de la Audiencia se dictó el 17-12-14.

4).- Interpuesto Recurso de Casación, el Tribunal Supremo también centra la cuestión planteada, justamente, en el control de transparencia, de la misma manera que ya lo hiciera en su sentencia del pasado día 7 de noviembre, (que, lógicamente, resolvía otro supuesto de hecho) (FD,1): ”(…) esa condición general de la contratación, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte del prestatario y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que el consumidor pudiera tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo ( …) Añadíamos en dicha resolución (la dictada el 7-11-2017) que aunque la cláusula suelo sea relativamente clara en su formulación, no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en un determinado tipo porcentual, sino que ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Y se daba la circunstancia de que la cláusula quedaba envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (en el caso objeto del recurso, el 4%, en la primera escritura, y el 3%, en la segunda) únicamente variable al alza. Es decir, se enmascaraba que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.”

Reprocha a la Audiencia Provincial (FD, 5) que convierta “la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE (…).”

Concluyendo, la sentencia determina que las cláusulas no solo han de estar redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el consumidor pueda tener conocimiento real de las mismas: (FD,4) “A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.(…) . Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.”

5).- La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 había determinado que el deber de una adecuada información responde a un elemental principio general de la contratación: todo cliente debe ser informado por el profesional antes de la perfección del contrato, de sus características y de los riesgos que comporta. Es un principio que deviene del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, “que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos”.

En el supuesto que consideramos, el préstamo fue concertado inicialmente, como hemos dicho, entre una entidad financiera, como prestamista, y un empresario, como prestatario, que no tiene la calificación de consumidor.

Se presume que el prestatario inicial, que es un promotor, cuenta con la asistencia profesional suficiente. Con estos rasgos bien se puede afirmar que en la firma de la primera escritura existe un equilibrio entre las partes contratantes. Del artículo 2 de la Directiva 93/13 se deduce claramente que una persona distinta de una persona física, que celebra un contrato con un profesional, no puede ser considerada un consumidor en el sentido de la citada disposición. En este supuesto se cumple el principio de la “asimetría informativa” porque cuando estamos ante sociedades mercantiles, se entiende que disponen de medios profesionales para informarse, y de los medios adecuados para la toma de decisiones. No se hallan en una situación de desequilibrio uno frente al otro contratante (sentencia nº 458/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 30-9-2011 -Rec.435/2011- ).

Como por la subrogación se produce un cambio subjetivo y aparece un prestatario que supuestamente tiene la consideración de consumidor, se puede dar, en principio, un desequilibrio entre las partes y han de aflorar las medidas de protección. Por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 24-11-2017 que comentamos

6.- Pero existe la posibilidad de que, producida la subrogación, el prestatario pueda no ser consumidor La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005, entiende que la condición de consumidor no se le puede otorgar a cualquiera que lo sea por estar en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino que debe cumplir con unas características determinadas. Por ello si el prestatario subrogado, ya sea persona física o jurídica, no resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta, o porque, siendo persona física, de su perfil personal –su formación, su actividad profesional etc.- se desprenda que no existe desequilibrio entre los contratantes, no debe ser tenido por consumidor.

Escrito por Francisco Rabadán Jiménez, Abogado