La cosa juzgada y el control de oficio de las cláusulas abusivas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con consumidores

El Pleno del Tribunal Constitucional ha dictado Sentencia (nº 31/2019) por la que resuelve que el Juez nacional está obligado a apreciar de oficio el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando haya dispuesto de los elementos de hecho y de derecho para ello y siempre que la cláusula denunciada no haya sido examinada previamente.

La Sentencia, de 28-2-2019, resuelve el Recurso de Amparo, promovido por una consumidora respecto a las resoluciones dictadas por un Juzgado de Madrid en procedimiento de ejecución hipotecaria, sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la ausencia de control judicial de las cláusulas abusivas, sin tener presente la primacía del Derecho de la Unión Europea y la Jurisprudencia del TJUE.

1.- La cuestión se inició, el 28-10-13, en la demanda promovida por una entidad financiera contra Doña Cruz postulando el vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario concertado para la adquisición de vivienda habitual, por incumplimiento tras el impago de diez cuotas mensuales.

2.- Despachada ejecución la demandada se aquietó sin plantear incidente de oposición y, seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó Auto de Adjudicación del bien objeto de ejecución.

3.- Cuando solamente restaba poner en posesión de la entidad adquirente del bien subastado, la ejecutada -que había dejado transcurrir todas las fases el procedimiento durante tres años y medio sin haber formulado oposición-, presentó, entre otros escritos, uno por el que solicitaba la suspensión del procedimiento y (ex 227.2 de la LEC) la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado convenida en el contrato por entender que se habían producido “hechos nuevos jurídicamente relevantes”, haciéndose referencia a la STJUE de 26-1-2017 -asunto Banco Primus S.A. y Jesús Gutiérrez García, C-421/14-, y al Auto del Tribunal Supremo de 8-2-2017 que planteó una cuestión prejudicial ante TJUE sobre la cláusula de vencimiento anticipado. Este escrito primero no pudo ser tramitado al no haber sido presentado por Procurador asistido por Letrado por lo cual fue reiterado, prácticamente, en su integridad, por un segundo pidiendo la suspensión del curso de los autos alegando “que no se había producido aún el lanzamiento” y poniendo especial énfasis en que la cláusula de vencimiento anticipado pactada es nula por lo que “su impugnación, con arreglo a la doctrina general, no está sujeta a plazo, ni puede aducirse que se pudo invocar antes”.

4- El Juzgado acordó mediante Providencia de 16-1-18 no admitir a trámite lo que calificó como incidente de nulidad, fundado, entre otras razones, en lo siguiente: el incidente es extemporáneo por haber transcurrido más de veinte días desde que la demandada tuvo conocimiento del eventual defecto (art. 228 de la LEC); ha precluído el plazo para formular oposición por existencia de posibles cláusulas abusivas; los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada no son incompatibles con el principio de la primacía del Derecho de la Unión ni con la Directiva 93/13CEE; y, finalmente, que la Jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo no tienen eficacia retroactiva ni obligan a revisar el auto que despachó ejecución.

5.- El ejecutado presentó Recurso de Amparo alegando, entre otros externos, que : i) el Juzgado no efectuó el control previo de las cláusulas abusivas y, especialmente, sobre la de vencimiento anticipado y la de intereses moratorios, a tenor de la Sentencia del TJUE de 26-1-17 (Banco Primus); y ii) que el proceso de ejecución no había finalizado, puesto que ni se ha entregado la vivienda por parte del deudor, ni se ha producido el archivo de las actuaciones.

6.- El Ministerio Fiscal formuló alegaciones interesando el otorgamiento de Amparo. Advierte que lleva razón el recurrente al afirmar que no consta en ningún sitio de autos que se haya producido de oficio ese examen de las cláusulas abusivas. Señala que la cuestión a dilucidar no es la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado pactado, “sino si el órgano judicial ha actuado correctamente al denegar el examen de esa condición por considerar la pretensión extemporánea o improcedente, vulnerando así el art. 24.1 CE

7.- La Sentencia del Tribunal Constitucional resuelve que:

a).- Se dan los requisitos para entender vulnerado el art. 24.1 de la Constitución Española: i) Existencia de un pronunciamiento del TJUE previo a la deliberación y fallo del procedimiento, porque antes de que el recurrente planteara el incidente el TJUE se había pronunciado por la Sentencia de 26-1-2017 (Banco Primus) en relación con la obligación del órgano judicial de examinar ex oficio la existencia de cláusulas abusivas en el sentido de que “el Juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (…) tan pronto como tenga elementos de hecho y de derecho para ello”. (Ss. 14-5-13, Aziz C415/11); 21-12-16, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15(Banco Primus); ii) Que esa jurisprudencia haya sido introducida en el debate, formando parte de este.

b).- El TJUE obliga al Juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada , cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho para ello, siempre que la cláusula denunciada no haya sido examinada previamente. No así cuando la cláusula hubiere sido previamente examinada, porque entonces se iría en contra de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada.

c).- El control judicial de las cláusulas abusivas ha de ser expresamente realizado y hecho constar en el auto despachando ejecución. Y no se puede dar por cumplido a esa exigencia al afirmar que: (la) demanda ejecutiva cumple los requisitos establecidos en el art. 685 de la LEC”. Por ello estima que el Juzgado vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva por su inmotivada contestación acerca de la existencia de un control de la cláusula previo a la denuncia.

d).- El Juzgado no se ha atenido a la interpretación de la Directiva 93/13CEE realizada por el TJUE en la Sentencia de 26-1-17, por lo que,

RESUELVE: i) Declarar vulnerado el derecho fundamental del demandado a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE); ii) Declarar nula la Providencia del Juzgado de 16-1-18; y iii) Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la citada resolución para que el órgano judicial dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

8.- Voto Particular.

De alto contenido es el Voto Particular emitido, cuyo el eje central es la Providencia del Juzgado de 16-1-18 que resolvió, con la calificación de incidente de nulidad, la inadmisión a trámite del escrito de nulidad de actuaciones por extemporaneidad. Y razona que:

La cuestión debatida en el Recurso de Amparo no es el problema sustantivo de una cláusula pretendidamente abusiva (no se ha entrado a dilucidar si esa cláusula es abusiva o no) sino una cuestión procesal: si existe un pretendido derecho a provocar la nulidad de actuaciones, total o parcial, de un proceso de ejecución prácticamente terminado, aunque no lo esté definitivamente, pese a no haber sufrido la parte ejecutada indefensión alguna y, es más, haber desaprovechado todos los trámites procesales que tenía a su disposición en defensa de su derecho.

Es pacifico el deber de control de oficio por parte del juez de las cláusulas abusivas (art. 552,1 LEC). Y también lo es que -STJUE de 26-1-17, apartado 52- “el proceso de ejecución hipotecario no se tiene por finalizado hasta cuando se haya cumplido la posesión al adquirente”).

Se determinan dos causas que impiden que la parte pueda exigir al juez el control de oficio: i) Que el órgano judicial se haya pronunciado de oficio sobre las cláusulas abusivas, porque no se pueden impugnar resoluciones que han adquirido firmeza (art.207LEC). ii) Y que la parte haya desaprovechado los trámites otorgados por la ley para exigir al juez el control de oficio.

1.- El control de oficio por parte de los órganos judiciales de las cláusulas abusivas, en el sentido de que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, sin que este control deba depender de la petición del interesado.

• a´).- Puede ocurrir que el órgano judicial se haya pronunciado ya sobre el carácter abusivo de la cláusula. En tal caso no pueden impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza, tras haberse agotado las vías de recurso o tras expirar los plazos previstos para el ejercicio de los recursos (STJUE de 6-10-2009, C40/08 Asunto Asturcom/Rodrigo Nogueira).

• b´).- Y también puede ocurrir que el Juez haya efectuado un juicio global o conjunto de las cláusulas y, entonces, puede jugar el principio de cosa juzgada formal del art. 207 de la LEC, porque “la Directiva 93/13 CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional , como la que resulta del art. 207 de la LEC, que impide al Juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución de cosa juzgada, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente. ( STJUE de 27-1-2017).

Por tanto, existe la posibilidad de que el juez exponga en un juicio global, no necesariamente pormenorizado clausula a cláusula, el control de la verificación del carácter abusivo o no de las cláusulas. De este modo, solamente las cláusulas que no hubieran sido todavía examinadas son las pendientes de una motivación separada de ellas en la resolución dictada. (STJUE 27-1-2017).

Es más, la STJUE de 6-10-15 (C69/14, asunto Dragos Constantin Tarsia), enseña que “el principio de equivalencia no se opone a que un juez nacional no tenga posibilidad de revisar una resolución judicial firme dictada en un procedimiento civil, cuando esta resolución resulta incompatible con una interpretación del derecho de la Unión adoptada por el Tribunal de Justicia con posterioridad a la fecha en que dicha resolución ha devenido firme”. Esto es, incluso si esa nueva interpretación fundara “ex novo” el carácter abusivo de la cláusula.

2.- Que la parte haya desaprovechado los trámites legales para exigir el control de oficio, dentro del procedimiento.

En criterio actual del TJUE: “la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la “seguridad jurídica” es compatible con el Derecho Comunitario (…)”. Porque plazos de este tipo no hacen imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (STJUE de 6-10-2009).

Por ello el Juez queda relevado del deber de dar una respuesta de fondo a una petición del parte, formalizado por esta sin cumplir con lo exigido por las normas, lo que no impide que la nulidad pueda ser planteada en un proceso declarativo posterior.

Escrito por Francisco Rabadán Jiménez, Abogado