En el término medio está la virtud: formación de jurisprudencia por el Tribunal Supremo en torno a gastos notariales, registrales y de gestoría

El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado con fecha de 23 de Enero de 2018 una sentencia -seguida de otras cuatro similares – que establece un criterio definido sobre quién debe abonar los gastos de un préstamo hipotecarios.

Por un lado el Tribunal Supremo reafirma su sentencia de 23 de diciembre de 2015 en la que estableció que es nula la cláusula establece la imposición al consumidor de todos los gastos de manera indiscriminada. Pero, con buen criterio, distingue este pronunciamiento de la efectiva restitución de lo pagado por dichos concepto, ya que la nulidad de una condición general de contratación únicamente implica, en principio su desaparición del texto contractual, perviviendo el resto del contrato, y entrando entonces en aplicación, en defecto de tal pacto nulo, la regulación recogida en la normativa sobre tales aspectos.

No obstante, a este respecto, el Tribunal Supremo, acoge la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores y entiende que al consumidor se le debe restablecer en la situación de hecho y de Derecho en la que se hubiera encontrado de no haber existido esa cláusula nula.Nuestro Tribunal reconoce muy sinceramente que en nuestro Derecho no existe norma de Derecho positivo que conlleve ese efecto. Pero, por su similitud, hace entrar en este caso dos de las instituciones jurídicas que sí existen en nuestro Derecho patrio, cuales son el enriquecimiento injusto” y el “pago de lo indebido”; lo que es harto discutible pero no nos extenderemos aquí a ese respecto.

Y por otro lado, en cuanto a la restitución de esos gastos al consumidor, el Tribunal Supremo, ha elegido en este caso un corte por lo sano y a ojo de buen cubero, que ha hecho predicar de su decisión las virtudes de Aristóteles, cuando afirmaba que en el término medio se encuentra la virtud. Pero entendemos que esta sentencia no es sinónimo de justicia, sino de todo lo contrario.

En estas sentencias de 23 de Enero el Alto tribunal ha decidido que i) los gastos de Notario del préstamo hipotecario sean satisfechos por mitades, en tanto que interesan a ambas partes, Banco y prestatario; ii) que los gastos de Registro sean satisfechos solo por el Banco, en tanto que la hipoteca se inscribe a favor del mimo; iii) y que los gastos de Gestoría se repartan también al cincuenta por ciento entre ambas partes, puesto que a ambas partes interesan.

Entendemos que esta decisión constituye solo una manera imperfecta de zanjar la cuestión ya que, aunque pretende basarse sobre el Derecho positivo aplicable, prescinde de varias cuestiones que, a nuestro entender, también conforman razones de Derecho que debería haberse tenido en cuenta.

Así, para hacer el reparto de los gastos notariales el Tribunal Supremo acude a la norma que aprueba el arancel de los notarios, que impone el pago de los honorarios por los servicios notariales a quienes hubieren requerido dichos servicios o a los interesados en los mismos. Y el Tribunal entiende, de una manera simplista a nuestro parecer, que ambas artes, Banco y prestatario consumidor tienen dicho interés. El primero porque así consigue un título (la escritura pública notarial) para inscribir la hipoteca en el Registro (que es requisito imprescindible para que quede constituida), y porque obtiene un título ejecutivo (que le permite en caso de impago del préstamo acudir al juzgado por un procedimiento especial). Y el segundo porque así obtiene un préstamo con un interés menor al estar garantizado con una garantía muy sólida como es la hipoteca.

Así, entendemos el Alto tribunal se ha olvidado en este punto de ciertas razones de Derecho, muy de peso, por las que el único obligado al pago del arancel notarial debería ser el prestatario, y de las que se desprende que en realidad él es el mayor “interesado” en la hipoteca. Y es que al prestatario esta figura jurídica le permite primero acceder al crédito, segundo obtener una cantidad importante de dinero, tercero poder devolverla en un plazo muy largo (de décadas), y cuarto abaratar el tipo de interés que va a pagar por el dinero recibido; entre otras ventajas. También, en caso de impago, el procedimiento hipotecario le asegura una cifra máxima de la que responde, y la acción se dirige en principio solo contra uno de sus bienes, la vivienda hipotecada.

En cuanto a los gastos registrales, en este punto no hay reparto, sino que el Tribunal Supremo atribuye su pago íntegro al Banco, acudiendo a la normativa reglamentaria registral (arancel de los Registradores de la Propiedad) que señala como obligado al pago a aquél a cuyo favor se inscriba el derecho. Prescinde aquí el Alto Tribunal de todas las consideraciones que sus compañeros en Pleno de la Sala 3ª efectuaron al hilo de las sentencias 1669,1670 y 1671/18 de 27 de noviembre, que llevaron a considerar que quien debe pagar estos gastos es también el prestatario.

Algunos de aquellos argumentos son conceptuales: unidad de hecho imponible; tributación exclusiva del préstamo hipotecario por el concepto del préstamo. Otros argumentos son de interpretación de la propia norma del arancel de los Registradores sobre la que la Sala de lo Civil ahora pretende basarse: palabra “transmisión” referida a préstamo y no a hipoteca (que se “constituye” y no se “transmite”); palabra “derecho” referida al préstamo. Y también en contra de esta decisión estarían los argumentos ya expresados más arriba sobre el concepto mismo de “interesado”, que es el que acoge en esta misma resolución la Sala de lo civil del Tribunal Supremo para los otros dos gastos sobre los que decide (notariales y de gestoría): y es que, según lo ya dicho, el principal beneficiado por la hipoteca es el prestatario.

En consecuencia, tampoco en este punto la decisión parece haber tenido en cuenta todos los elementos de jurídicos que son aplicables al caso.

Y por lo que a los gastos de gestoría se refiere, al igual que para los gastos notariales, el Tribunal también ha tomado una decisión de justicia conmutativa –repartir por mitades- pero, en este caso, con mucho menor razón de Derecho, puesto que, como él mismo reconoce, no existe norma al respecto que apoye tal decisión. Simplemente escoge regir su criterio en este punto por el mismo al que se refiere el arancel notarial: el interesado en dichos servicios. Y como interesados considera a ambas partes contractuales.

Entendemos que las mismas razones jurídicas y de lógica concurren aquí que en el supuesto de los gastos notariales para considerar que estos gastos deberían haberse atribuido por entero al prestatario. Dado que el punto sobre el que pivotan es el mismo: el interesado en el servicio prestado que origina el gasto.

Pero además, no se ha tenido en cuenta el hecho de que la gestoría se contrata para dos cosas principales: i) el pago del impuesto y ii) la inscripción en el Registro de la Propiedad. i) En cuanto a lo primero, lógico es que si el Tribunal Supremo ha determinado que quien debe pagar el impuesto es el prestatario, los servicios de la gestoría por la gestión de dicho pago correspondan también al mismo; sobre todo teniendo en cuenta que en este punto, como señaló la Sala Tercera no es que el pago le corresponda al prestatario por pacto con el Banco sino que el obligado tributario es el prestatario y, en consecuencia, en caso de no haber gestoría de por medio, y de no abonarse el impuesto en plazo, Hacienda reclamaría dicha liquidación al prestatario. ii) Y en cuanto a lo segundo, la inscripción en el Registro es constitutiva, es decir, necesaria para que la hipoteca nazca a la vida, por lo que la ausencia de un tercero imparcial, como la gestoría, que realice esa gestión supondría dejar en manos de la buena fe de una de las partes del contrato, en concreto el prestatario si la hipoteca existe o no; lo que es contrario al dictado de nuestro Código Civil, que no permite que la validez y el cumplimiento de los contratos dependan de una sola de las partes (art. 1256 Cc).

Este hecho unido a las consideraciones efectuadas sobre los gastos registrales (beneficios y protección que concede la figura hipotecaria para el consumidor), que también en parte son aplicables a estos gastos, hacen a nuestro entender que estuviera más justificada la atribución al prestatario de estos gastos de gestoría.

Por todo ello, consideramos que la resolución ahora tomada no es la más ajustada al Derecho aplicable, si bien es cierto que genera certidumbre jurídica, y por ello evitará la mayor proliferación de pleitos y el consiguiente atasco de los juzgados. A la par el interés del consumidor dejará de constituir pretexto para el comienzo de muchos pleitos, puesto que las cantidades a reclamar por gastos a partir de ahora serán tan escasas que a muy pocos les merecerá la pena transitar el farragoso cauce del procedimiento judicial para obtener una compensación, que muy probablemente en la oficina de su banco podría obtener con mucha mayor prontitud y facilidad, sin desembolsar dinero alguno y sin necesidad de quebrar la relación de confianza ente ambos.

Escrito por Javier Cabello, socio de Adarve