El perfil del prestatario en el contrato multidivisa. La sentencia del pleno del tribunal supremo de 30 de junio 2015.

Prolifera en las operaciones bancarias el contrato “en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo.”.

El entrecomillado pertenece al Fundamento de Derecho Séptimo de la importante Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Ponente D. Rafael Sarazá Jimena) de 30 de junio de 2015 –dictada en un recurso de casación e infracción procesal-, que versa en lo que, coloquialmente, se ha venido en llamar «hipoteca multidivisa». Sin perjuicio de que esa cláusula se adopte en los préstamos o créditos bancarios en general, es la convenida en los préstamos con garantía hipotecaria la que, en estos momentos, está presentando una especial problemática en cuanto pueda ser considerada como abusiva y , por tanto, ser anulada.

“Los riesgos de este instrumento financiero –sigue diciendo la Sentencia- exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado.”

Por lo general, quienes convienen como prestatarios este contrato conocen o, al menos, tienen que conocer su riesgo. Y si son profesionales capacitados saben, porque conocen la naturaleza del contrato y su aleatoriedad, la forma de combatir el riesgo. El riesgo de este tipo contrato es que “pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo”.

A) La naturaleza del préstamo multividisas.

La Sentencia considera que la «hipoteca multidivisa» es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es un “instrumento financiero derivado” puesto que la cuantía de la obligación del prestatario, o sea de pagar las cuotas de amortización del préstamo- y el consiguiente cálculo del capital pendiente de amortizar-, viene determinado por el valor que tenga la divisa extranjera de referencia.

La Directiva 93/13 (Articulo 4.2) y el art. 82-3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRLCU) determinan, por otra parte, los requisitos aplicables al clausulado de los contratos multidivisa: transparencia, claridad e información, exigibles en el momento de celebración.

La transparencia requiere la comprensión de que el pacto multidivisa es un elemento esencial del contrato, del alcance y de la carga económica de ese tipo del contrato.

Dada la naturaleza “compleja” de este tipo de esta modalidad contractual, la Ley del Mercado de Valores (en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto) impone a la entidad financiera prestamista un especial deber de información al prestatario sobre su alcance.

B) Falta de información y error en el consentimiento.

La Sentencia señala que los motivos utilizados para impugnar la cláusula multidivisa suelen ser la del error en el consentimiento en la contratación o la falta de información o, al menos insuficiente, en el prestatario. No puede bastar un simple error, sino un error invalidante que ha de ser justificado; que no debe ser imputable a quien lo sufre; y, finalmente, que no se trate de un error que se haya podido evitar mediante el empleo de una normal diligencia. Por eso deben valorarse los conocimientos y la experiencia en la materia del prestatario, y su perfil personal, para poder concluir que la ausencia o insuficiencia de información fue relevante a la hora de firmar el contrato, o no lo fue.

a).- El deber de informar.- Ya la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, determinaba que el deber de una adecuada información responde a un elemental principio general de la contratación: todo cliente debe ser informado por el prestatario, antes de la perfección del contrato, de sus características y de los riesgos que comporta. Estamos ante un principio general que es consecuencia del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, “que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia del cliente en materia financiera, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar”.

Justamente en la buena fe que debe presidir toda contratación, las entidades financieras han tener en cuenta las características personales de su cliente en lo que a formación y experiencia profesional se refiere. Es decir, si se trata de conocer si el cliente es profesional en materia económica y financiera, o no lo es.

b).- El error vicio. El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación de un contrato, es la conducta de quien -conociendo el componente de la elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgo- considera que puede obtener ganancias, precisamente derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas.

“(…) esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero, y 716/2014 de 15 diciembre, ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error”.

Por eso lo “relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

c).- El perfil del prestatario. El tratamiento que se ha de dar a este tipo de cláusulas en relación con su carácter abusivo o no abusivo, ha de depender, y no puede ser de otro modo, del perfil del prestatario, y de ver si se trata de un consumidor o no.

Porque si se trata de un consumidor se aplicaría de plano la Ley de Consumidores y Usuarios. “El TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) ha dictado una sentencia, la de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, que tiene por objeto una de estas hipotecas multidivisa. No obstante, al tratarse de una hipoteca multidivisa concedida a un consumidor, la citada STJUE aplica e interpreta la Directiva 93/13/ CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores”, dice la Sentencia citada.

Y cuando se trata de préstamo multidivisa concertado con profesionales o empresarios, que se presume que tienen experiencia y conocimientos financieros, el Pleno del Tribunal Supremo “considera inaplicable la normativa sobre consumidores y usuarios a los préstamos multidivisa concertados con profesionales o empresarios (FJ 4 y 5). La entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores. Su incumplimiento no provoca la nulidad del contrato por vicio del consentimiento si el contratante, pese a tener la consideración legal de cliente minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha facilitado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros (FJ 6 y 7).

a).- Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista, significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional.

Son profesionales:

– Las entidades financieras.

– Determinadas administraciones u organismos públicos de considerable importancia.

– Empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.

– Inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros.

-Y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan, al menos dos, de los siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

b).- Por otro lado, la consideración de un cliente como consumidor o minorista presume un desconocimiento de los productos financieros que exige a la entidad prestamista el riguroso deber de información. Ahora bien, que un cliente no sea un “profesional” no significa que sea un «ignorante financiero»; hay clientes que no reúnen los requisitos que la normativa MiFID, para ser considerado como cliente profesional, y pueden tener, “por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas”.

c).- El prestatario puede haber actuado por representación de un tercero para que contrate en su nombre el instrumento financiero en el que es experto. En este supuesto el perfil del mandatario es “el relevante para enjuiciar la existencia del error vicio. En la sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril, declaramos: « Cuando quien se dispone a contratar otorga mandato representativo a un tercero para que realice en su nombre la negociación contractual y configure la prestación a contratar, el enjuiciamiento del error ha de realizarse respecto de dicho mandatario. Si este ha cumplido mal su cometido y no ha sabido explicar a su mandante la naturaleza y características del contrato, y en concreto del objeto de este, es cuestión que afecta al cumplimiento del mandato y a la responsabilidad del mandatario por haber cumplido la sus obligaciones frente al mandante”.

d).- Consecuencias de la infracción.-

Debemos subrayar, a tenor de las Sentencia que estudiamos que la omisión de información no ha concluir necesariamente en la nulidad del contrato. Puede tener un efecto de carácter administrativo que de paso a un expediente sancionador.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 dice que “la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79.bis, al calificar esta conducta de «infracción muy grave» (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores).

Como conclusión, la Sentencia no niega que “la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014” pero viene a considerar que “la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.” Evidentemente que si hay defecto o ausencia en la información del alcance de la cláusula que afecte al consentimiento libremente prestado, puede ser judicialmente declarada nula, fijándose la deuda en euros y referenciándose el tipo al Euribor, con la restitución de los intereses que pudieran ser estimados indebidos.

En el supuesto de la sentencia que nos ocupa, el préstamo hipotecario multidivisa fue firmado, en su calidad de prestatarios, por dos esposos. A la esposa –que actuaba representada por su marido-, aunque era una alta ejecutiva de una empresa, no se le suponían los “conocimientos suficientes para hacerse idea cabal de la naturaleza y riesgos del producto que contrataba”. En cambio el marido era un experto en el producto financiero que contrataba, por lo que el “enjuiciamiento del error ha de realizarse respecto a dicho mandatario”.

Por todo ello la Sala resuelve que “no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería excusable en atención a esa cualificación profesional”. En su consecuencia desestima la pretensión de los prestatarios-recurrentes y les impone las costas y los gastos de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Escrito por Francisco Rabadán Jiménez. Abogado.