El interés moratorio pactado y las consecuencias de la apreciación de su abusividad

La Sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, a tenor de la Directiva 1993/13 de la Comunidad Europea considera “que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión»

En todo caso la carga de la prueba recae sobre el profesional porque, para que pueda considerar que esas cláusulas no tienen el carácter de “no negociadas” «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).

“De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.»

La Sentencia, antes citada, del Tribunal Supremo trae a colación otra Sentencia del mismo Tribunal, nº 265/2015, de 22 de abril, que llevó a cabo un enjuiciamiento de la cláusula de interés moratorio de los préstamos personales destinados al consumo, concluyendo abusivo el interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto al interés remuneratorio pactado. Justamente ese tipo de interés moratorio es el previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando fija el interés de la mora procesal. Y la Sentencia considera ese tipo como más idóneo por cinco razones: i) porque se trata del criterio legal previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada; ii) tiene un ámbito de aplicación general no ceñido al derecho sustantivo; iii) evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio; iv) indemniza de modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en juicio por el retraso del condenado al pago en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada; y v) contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

“En este momento, dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 364/2016, de 3 de junio, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.”

Por su parte el art. 114,3 de la Ley Hipotecaria se refiere a los intereses de demora de préstamos o créditos destinados a la adquisición de vivienda habitual, con la superposición de garantía hipotecaria constituida sobre la misma vivienda. En este caso concreto, el interés no podrá superior a tres veces el interés del dinero y solo se podrá devengar sobre el principal pendiente de pago. Pero la Sentencia citada (núm. 364/2016, de 3 de junio) establece que este límite solo operará para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores, porque siempre en estos casos -es decir, contratos con consumidores- “deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos”.

Así las cosas se pueden dar varios supuestos:

1. Contrato con quien no tiene la cualidad de consumidor:
   1. Préstamos o créditos destinados a la adquisición de vivienda habitual, con la superposición de garantía hipotecaria constituida sobre la misma vivienda. El tipo de interés no podrá ser superior a tres veces el interés del dinero y solo se podrá devengar sobre el principal pendiente (art. 114,3 de la Ley Hipotecaria).
   2. Préstamos o créditos personales: el interés moratorio pactado.
2. Contratos con consumidores:
   1. Préstamos o créditos destinados a la adquisición de vivienda habitual, con la superposición de garantía hipotecaria constituida sobre la misma vivienda: El tipo de interés moratorio debe ser el interés remuneratorio pactado incrementado en dos puntos (Sentencias del TS, núm. 265/2015, de 22 de abril y núm. 364/2016, de 3 de junio).
   2. Préstamos o créditos personales: El tipo de interés moratorio debe ser el interés remuneratorio pactado incrementado en dos puntos. (STS 364/2016, de 3 de junio).

(Sentencia 364/ 2016 de 3 de junio). La nulidad de la cláusula abusiva, (…) no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril:

«Por consiguiente […], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora (…) es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada”.