¿Dónde hay que firmar?

“Aquí abajo, donde dice el prestatario”. Con presteza firmó el documento, preguntando si ya lo tenía en su cuenta y manifestando su alegría al saber que podía disponer del dinero.

Esto es lo que suele ocurrir en las entidades en las entidades financieras, en las grandes superficies etc. etc.; se firman cientos de préstamos, créditos o compraventas, y para su materialización se utilizan modelos de contratos normalizados o estandarizados. Estoy por apostar que en la mayoría de los casos los clientes no se preocupan de leer, con la atención que el asunto requiere, los documentos que firman, porque lo que les preocupa en ese momento es disponer de lo que es objeto del contrato (del dinero, del automóvil, del crédito, de la lavadora etc.), soslayando que esos contratos están obligando, libremente, a ambas partes, en sus prestablecidas Condiciones Generales y en las Particulares introducidas.

Es la cuestión de los denominados contratos de adhesión.

A) El contrato de adhesión, lejos de lo que generalmente se pueda pensar, cumple una función mercantil favoreciendo la contratación propia de la economía actual. Una parte, el “oferente” redacta un modelo que ofrece al “adherente”. Normalmente con muy poco clausulado a negociar, de forma que el adherente lo único que ha de hacer es manifestar si acepta o no el contrato. Firmado el contrato, tiene fuerza de ley entre las partes. El Tribunal Supremo, Sentencia de 13 de noviembre de 1998, tiene definido el contrato de adhesión como un convenio en el que “sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a las otra , sin que esta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contra ofertas o modificarlas, sino que simplemente puede aceptarlas o no”. Es lo que en términos sajones –heredado de Francia y por el Derecho anglosajón extendido a Estados Unidos y, finalmente, retornado al Derecho Continental europeo- “take it or leave it” –lo tomas o lo dejas.

“El que un contrato pueda ser calificado de contrato de adhesión ni le resta validez ni eficacia obligacional, ni supone, por sí mismo, que deba ser supuesto de mala fe (…) o de contener cláusulas abusivas (…)”. Así queda dicho en las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid y de Barcelona, de 9-2-2015 y de 3-6-2005, respectivamente.

Si en el juego de la contratación el “adherente” es un consumidor la cosa ofrece un matiz distinto. Porque se trata de sectores económicos que suelen acudir a la contratación de bienes o servicios de primera necesidad, el legislador propicia medios para una adecuada protección.

B).- Vaya por delante que “la inclusión en un contrato de condiciones generales por una de las partes no las convierte, sin más, en abusivas, como tampoco se puede considerar nulo de pleno de derecho un contrato en el que no se permite al adherente negociar ninguna de sus cláusulas. Es decir, la imposición al consumidor de cláusulas en contratos de adhesión celebrados con un profesional no determina por si sola un motivo de nulidad”, como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 4-3-2009, 18-6-2012 y 9-5-2013.

Y sin embargo se suele afirmar que un contrato es nulo, o al menos lo son alguna o algunas de sus cláusulas, simplemente porque se trata de un contrato de adhesión, olvidándose que el Derecho Mercantil es justamente el derecho de la contratación en masa. Ese tipo de contratos, en los que sus cláusulas no suelen ser negociadas con el otro contratante, son instrumentos válidos para incentivar el consumo. Y, a priori, no es bueno hacer calificaciones, y menos sin son negativas.

Ya se trate de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor o el celebrado entre un profesional y quien no tenga la consideración de consumidor, una cláusula no es abusiva por el hecho de que no haya sido negociada de forma individual y que se haya incorporado al contrato por la mera voluntad unilateral de empresario. Es más en este supuesto podrían tratarse de Condiciones Generales de la Contratación. Pero es que Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas no son conceptos sinónimos.

C).- Veamos en la tipología de éstos contratos la diferencia entre la concurrencia de quien es consumidor y quien no lo es.

[Justamente cerrando el presente artículo, se ha publicado la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9-6-2017, matizando cuando de persona jurídica tiene el carácter de consumidor, en relación con los actos de comercio realizados o no con habitualidad. De la glosa de esta Resolución nos ocuparemos en próximos Newsletters].

a).- La Ley 7/1998 de 3 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en su Exposición de Motivos señala que “el ámbito de aplicación de las cláusulas abusivas es el propio de los consumidores y usuarios, mientras que las Condiciones Generales de la Contratación pueden manifestarse en cualquier género o modalidad. (…).” Tanto si un contrato se celebra con quien no tiene la consideración de consumidor, como si la tiene, a tenor de la ley antes citada, «puede ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez”. Y, art. 7,«no quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales; a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (…); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (…).”
b).- Por otra parte hay otros sectores de la economía que se encuentran regulados y sometidos a una reglamentación concreta y en los que los poderes públicos imponen un clausulado uniforme y de obligada observancia para los contratantes, en cuyo caso ni siquiera resulta aplicable la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación, como establece su art. 4 (“La presente Ley no se aplicará a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes”).
Un ejemplo de ello, también, es lo establecido en el art. 91 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido para la Defensa de Consumidores y Usuarios, sobre Contratos relativos a valores, instrumentos financieros y divisas, cuando dice: «Las cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarán a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado financiero que el empresario no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje o giros postales internacionales en divisas».
Por otra parte determinados Contratos de Financiación, como los préstamos concertados con compradores de Bienes Muebles, se extienden en modelo aprobado por la Dirección General de los Registros y del Notariado, donde constan las Condiciones Generales, quedando la inserción de las Condiciones Particulares a convenio entre las partes.
c).- Pero en materia de consumidores la cuestión es distinta. La Constitución Española, art. 51, manda que “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud, y los legítimos intereses económicos de los mismos”.
Y hay que tener en cuenta lo que establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-5-1997 –de conformidad con la Directiva 93/13 del Consejo de las Comunidades Europeas, de 15 de abril de 1993 que regula las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores-, en cuanto que “para que una cláusula contractual sea declarada abusiva es necesario que perjudique, de manera desproporcionada, o no equitativa, al consumidor y que comporte una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio de los consumidores y usuarios”.
Es decir, cuando de se trata de contratos con consumidores se hace preciso un segundo examen, esto es, saber si la información suministrada al consumidor permite a este entender cuándo se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o que puede incidir en el contenido de su obligación de pago, para terminar teniendo un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o pueda jugar esa ese clausulado en la economía del contrato (STS de 9-5-2013). Desde luego ese tipo de convenciones no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente seria claro.
Señala la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9-5-2013, (nº 241/2013, recurso nº 485/2012), en su Fundamento Jurídico nº Decimosegundo que «el artículo 80.1 TRLCU [Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado, por el Real-Decreto Legislativo 1/2007] dispone que «(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (…), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (…)-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido». Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
Esas cláusulas y especialmente las esenciales del contrato, (…): “No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante”.
En otras palabras, el “principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.” En este sentido la STJUE [Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea] de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente «(…) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste”.

D).- El empresario tiene el deber de informar.– La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, determinaba que el deber de una adecuada información responde a un elemental principio general de la contratación: todo cliente debe ser informado por el profesional, antes de la perfección del contrato, de sus características y de los riesgos que comporta. Es un principio general que deviene del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, “que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia del cliente en materia financiera, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata (…).

Justamente es la buena fe que debe presidir toda contratación. El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y el condicionado del contrato.

E).- De todas formas las prisas no son buenas. Se ve como muy lógico que se quiera pronto disfrutar del nuevo coche, o de disponer de un dinero, o de instalar el aire acondicionado en su casa, o de realizar un viaje de placer o, simplemente, o de tener un buen seguro. Se ha invertido tiempo en elegir el modelo y características del automóvil, o la extensión y tipo de la vivienda, en lugar de veraneo, o la cobertura del seguro, etc.; y así debe ser. Pero es que hay un momento, dicho sea en términos taurinos, que es “la hora de la verdad”, con la que se señala el trance de la consumación de todo un proceso preparatorio. Por eso conviene saber qué tipo de documento se firma, con su clausulado, con las condiciones particulares y las condiciones generales –incluida la “letra pequeña”-, porque lo firmado en un contrato es ley entre las partes; nunca se sabe la trascendencia que puede tener una firma, y más si no se alcanza a ver a lo que se uno compromete.

Nunca hemos dejado de aconsejar que antes de firmar un contrato se lea detenidamente, resolviendo dudas, pidiendo las aclaraciones y las modificaciones necesarias, hasta tener claro que lo que se va a concertar está plenamente consentido; y, si es preciso, asesorarse seriamente. Hay que soslayar, desde el principio, que luego que puedan que haber disgustos de unos y de otros.

Escrito por Francisco Rabadán Jiménez, Abogado.