¿Cuándo tiene el carácter de consumidor el fiador de quien no es consumidor?

El tema de las cláusulas abusivas en los contratos bancarios, y la consideración de quien puede tener el carácter de consumidor, se va “enriqueciendo” con el transcurso del tiempo –casi con el devenir de cada día, se podría afirmar- con matizaciones jurisprudenciales que tienen su origen en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Jurisprudencia española, que la hace suya.

En un artículo en Newsletter de ADARVE CORPORACIÓN JURÍDICA distribuido en el mes de julio pasado, nos preguntábamos si  tiene el carácter de consumidor una persona física aunque garantice a una entidad que no es consumidor. Y concluíamos que “el fiador –sea persona jurídica o física- de la obligación contractual de quien no es consumidor, tampoco tiene la consideración de consumidor”. 

Pero ocurre que ahora hemos de efectuar unas consideraciones a tenor de las más recientes Resoluciones judiciales de las que vamos a ocuparnos en este trabajo.

1.- La Directiva 93/13 de la Comunidad Europea define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional. Y para ello se basa en el criterio –ya establecido en varias sentencias-  de que el consumidor se halla en inferioridad respecto al profesional, en lo que se refiere tanto a su capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas.

Para la citada Directiva: a).- Es Consumidor -Art.2,b)- “toda persona  física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con propósito ajeno a su actividad profesional”; y b).- Es Profesional -Art.2, c- “toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada “.

2.- Acorde con el sentir de la Jurisprudencia y la norma de la Unión Europea, la Ley española de 3/2014, de marzo de 2014, modificó el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, definiendo la consumidor y al profesional en los términos de la legislación europea y, a sensu contrario, establece que no es consumidor, ya se trate de persona física o jurídica, quien en su  actividad todo lo incorpora al proceso productivo de la empresa, de forma directa o indirecta,

3.- Desde noviembre del 2015 se afina más el concepto de consumidor con un nuevo supuesto: el de una persona física que garantiza a una sociedad que NO es consumidora; y se trata de determinar cuándo ese fiador puede tener  la consideración de “consumidor”

Y aquí la jurisprudencia quiere que entremos a conocer la conexión subjetiva existente entre el fiador y el garantizado, al margen del estricto afianzamiento prestado. Es decir, se trata de ver si el fiador tiene una vinculación profesional con la sociedad afianzada o si es titular de una participación en su capital social.

4.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó un  importante Auto, el 19-11-2015, al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de Oradea (Rumania), que trae su causa en un contrato de préstamo formalizado entre la Banca Comercialà Intesa Sanpaolo Romània SA, como prestamista, y la entidad SC Crisco SRL, como prestataria. En el contrato la entidad prestataria estaba representada por el Sr. Cristian Tarcäu, en su calidad de gerente y único socio.

Más tarde, a petición de la sociedad prestataria, se pactó una novación del contrato consistente en un aumento del capital  prestado para lo cual se firmó un “apéndice” de superposición de garantía, mediante el cual los padres del Sr. Cristian Tarcäu – el Sr. Dimitru y la Sra. Ileana Tarcäu- se constituyeron ante la Banca prestamista, por un lado, en fiadores personales de la entidad SC Crisco SRL y, además, en sus  garantes hipotecarios sobre un bien de su propiedad. 

Con posterioridad, el Sr. Dimitru y la Sra. Iliana, considerando que habían actuado como consumidores, ya que solo se constituyeron en garantes por la razón de que su hijo era el gerente y único socio de la entidad prestataria, presentaron demanda pidiendo la nulidad del afianzamiento personal y de la garantía hipotecaria; subsidiariamente pedían al Tribunal la nulidad de algunas cláusulas del contrato inicial y del “apéndice” al considerarlas abusivas.

En Tribunal de instancia dictó sentencia desestimando la demanda, al considerar que como la entidad prestataria no tiene la consideración de consumidor tampoco tienen esa cualidad sus fiadores.

Contra esa sentencia el Sr. Dimitru y la Sra. Iliana Tarcäu interpusieron recurso de apelación ante la Corte de Apelación de Oradea. Y este tribunal resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial que, en síntesis, es como sigue: si los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b) de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva solo es aplicable a los contratos celebrados entre comerciantes y consumidores, o si la normativa comunitaria sobre cláusulas abusivas de los contratos también se aplica a los contratos de garantía, personal o hipotecaria, cuando el afianzado es una sociedad mercantil y los fiadores son personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y carecen de relación con la actividad de la sociedad afianzada.

Interpretando los artículos 1, apartado 1, y 2 , letra apartado b) de la Directiva, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta) de 19-11-2015, resolvió  que “(…) en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si esa persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con esa sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social , o bien actuó con fines de carácter privado. Dadas esas circunstancias procede a responder a las cuestiones planteadas que los artículos 1, apretado 1 y 2 , letra b) de la Directica 93/13, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directica puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.”

5.- Y coherente con la Resolución del TJUE, la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección número 1) -resolviendo en el Rollo de Apelación nº 128/16- mediante Auto de 6-4-2016, resolvió sobre la condición de consumidor del fiador en los siguientes términos, a tenor del Auto del TJUE antes citado:”(…) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que “los artículos 1 , apartado 1, 2 , letra b) de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional o carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.

6.- En su consecuencia –y a modo de conclusión-, la persona física que presta su garantía a una entidad mercantil –que no es consumidora- siendo miembro de su órgano de gobierno (Junta Rectora,  Consejo de Administración o su Administrador Único) o titular de acciones o participaciones de la entidad  garantizada, NO ES CONSUMIDOR.

Y por el contrario, respondiendo a la pregunta que da título a este trabajo, la persona física que presta su garantía personal a una persona jurídica -que no es consumidora- sin más conexión con ella que el mero afianzamiento personal, ES CONSUMIDOR.

Escrito por Francisco Rabadán, Abogado.