Control judicial de las condiciones generales de contratación (controles de incorporación, trasparencia y contenido)

La contratación mediante el uso de condiciones generales, en la que una de las partes contratantes (el predisponente) redacta una serie de cláusulas a aplicar en todos sus contratos sin que estas puedan ser negociadas o modificadas por la otra parte contratante, ha justificado que las mismas sean sometidas a controles especiales, que no se han considerado tan necesarios cuando el contrato se celebra sin acogerse a tales Condiciones Generales.

Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia habían venido estudiando y dando respuesta al denominado control de contenido de estas cláusulas predispuestas (con el afán de delimitar cuándo una cláusula podía ser calificada de abusiva); si bien en los últimos años, y especialmente a partir de la STS 241/2013 de 9 de mayo y la gran difusión que ha tenido a todos los niveles la problemática derivada de la conocida cláusula suelo, ha adquirido mayor relevancia el denominado control de transparencia incardinado o no dentro del llamado control de inclusión.

A nivel legislativo, la regulación de la contratación con condiciones generales se recoge en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), recogiéndose un especial grado de protección al consumidor a través de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actual TRLDCU de 2007), que establece un especial control de contenido (excluido por la LCGC para el caso de la contratación con condiciones generales entre empresarios) y un régimen de nulidad de cláusulas abusivas.

La exclusión del control de contenido en los casos de contratación con condiciones generales celebradas entre empresarios ha sido criticada por una parte de la doctrina, para quien lo que debería haber sido el núcleo de una Ley de condiciones generales, es decir, una normativa general para efectuar un control específico del contenido contractual distinto del que generalmente es aplicable a todos los contratos, nuestra Ley no lo tiene, estableciendo únicamente un especial control para el contrato celebrado con un consumidor (art. 8.2 LCGC). Y ello aun cuando, para este sector de la doctrina, el control de contenido se debería propugnar no por los sujetos que contratan sino por la especial manera de contratar, esto es, contratación con condiciones generales predispuestas por una de las partes.

El control de contenido significa un control de legalidad que comprueba la validez de las condiciones generales incluidas en el contrato por contraste con unas normas específicas más exigentes que las que de manera general controlan la validez de los contenidos contractuales. Para que se pueda hablar de cláusula abusiva debe tratarse, en primer lugar de una condición general, esto es, de una cláusula predispuesta no consentida expresamente; de una condición general inserta en un contrato celebrado entre consumidor y empresario; y de una condición general que no traspase el especial control de contenido establecido por el artículo 82. I TR‐LGDCU.

En todo caso, en ambos textos (LCGC y TRLDCU) no sólo se recoge un control de contenido, sino que también se recoge un control de incorporación o inclusión (también llamado control de consentimiento), exigido con carácter general por los artículos 5 (requisitos de incorporación) y 7 (no incorporación) LCGC.

El control de inclusión o de incorporación, supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos formales para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Por su configuración legal, y a diferencia del control de contenido, este control lo deberán pasar las condiciones generales con independencia de que los contratantes sean consumidores o empresarios.

La Ley, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía.

Para la mayoría de la doctrina lo recogido en el artículo 5 LCGC es un control del consentimiento que se manifiesta en dos aspectos, un consentimiento formal y un consentimiento material. Al consentimiento formal harían referencia los requisitos formales establecidos en el artículo 5 de necesario cumplimiento para entender que la oferta y la aceptación se integran con las condiciones generales predispuestas por una de las partes. Más allá de ese consentimiento formal, y es aquí donde entra el control de transparencia, se trataría de procurar que el alcance de las declaraciones de voluntad no se valore con parámetros exclusivamente formales, sino teniendo en cuenta la protección de la libre y consciente decisión del aceptante.

El consentimiento formal se manifiesta porque se exigen determinados requisitos formales para que las condiciones generales queden incorporadas y se entienda que forman parte del acuerdo contractual (p.e. la claridad en la redacción). Pero no se trata solo de controlar el consentimiento formal, lo que se pretende es un control que proteja la libertad de decisión del aceptante, que recaiga sobre lo que está consintiendo, lo que es especialmente importante en lo que se refiere al objeto del contrato, y en general, a los elementos esenciales. Por tanto, el control de transparencia no es un control de inclusión en el contrato cuando las cláusulas son claras y comprensibles. Una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo podría determinarse que su influencia en las consecuencias económicas del contrato, es decir lo que representa el contrato para el consumidor, no es transparente.

Por tanto, control de inclusión o de incorporación y control de trasparencia, tendrían como objeto el consentimiento del aceptante. El primero recaería sobro los aspectos formales del consentimiento y el segundo iría más allá del análisis formal, pretendiendo valorar la libre y consciente decisión de quien se está adhiriendo al contrato.

Una vez definidos los tipos de control a los que, conforme la legislación nacional, pueden ser sometidos los contratos que incorporan condiciones generales de contratación, hacer un pequeño análisis de los problemas que se han planteado a la hora de determinar en qué supuestos el juzgado puede ejercer dichos controles y cual ha sido la postura del Tribunal Supremo al respecto.

En concreto, los dos aspectos controvertidos, serían los siguientes:

1.- Posibilidad de aplicar los controles de contenido (abusividad) y transparencia a contratos celebrados entre empresarios.
2.- Posibilidad de aplicación a cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato.

Respecto a la primera de las cuestiones, la postura del Tribunal Supremo, ha sido contraria a aceptar que los controles de abusividad y transparencia se apliquen a contratos celebrados entre empresarios. Tomaremos como ejemplo la STS 124/2017 de 20 de enero de 2017, que resume las reglas aplicables a los contratos de adhesión en los que el adherente es un empresario. Estas son las siguientes:

Primera. No hay control del contenido de las cláusulas predispuestas – condiciones generales – en los contratos en los que el adherente es un empresario

Se remite a la sentencia de pleno de la misma sala de 3 de junio de 2016. El fondo de la argumentación consiste en apreciar que el legislador español tomó la decisión de no someter a control del contenido las condiciones generales en la contratación entre empresarios y lo hizo conscientemente (en Alemania, cuya legislación era el modelo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, hay control del contenido de las condiciones generales empleadas en relaciones entre empresarios).

Por tanto, y de acuerdo con la LCGC, las condiciones generales, en contratos entre empresarios, se someten a las reglas generales del Código civil y de Comercio y al cumplimiento de los requisitos de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC que, básicamente, exigen que se “dé noticia” de la existencia y contenido de las cláusulas al adherente. Si las cláusulas son oscuras, se interpretarán contra proferentem y si son ilegibles o incomprensibles absolutamente, habrá que entender que no cumplen los requisitos de incorporación.

Segunda. El control de transparencia material (cualificado dice el Supremo) se aplica exclusivamente a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato cuando el adherente es un consumidor.

Las razones son las mismas: la Directiva 13/93 (que incluye este control de transparencia cualificado o material en su art. 4.2) se aplica exclusivamente a adherentes – consumidores.

Esto nos permite hilar con el segundo de los aspectos controvertidos planteados, y la respuesta ya ha quedado adelantada por lo que se refiere al control de transparencia. Nos referimos a la posibilidad de aplicar lo controles a cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato.

Según el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»

La falta de transposición formal en España del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas generó desde el principio muchas dudas no sólo en la doctrina sino que también ha venido provocado soluciones judiciales contradictorias acerca de una posible autorización para el control judicial como abusivas de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato.

Mayoritariamente la doctrina ha entendido que no cabe aplicar los criterios de control de contenido a los elementos esenciales. Partiendo de la base de que los pactos que existan en el contrato sobre elementos esenciales quedan excluidos de control si han sido objeto de acuerdo individual, si constan en condiciones generales quedan también excluidos de ese control por aplicación integradora de la ley.

Hay que entender que estas cláusulas que se refieren a los elementos esenciales están exentas de control de acuerdo con la Directiva, en el sentido de no intervención, pero que también de acuerdo con la Directiva están sometidas a control de inclusión y de transparencia. A partir de ahí el problema que ha venido planteándose es la aplicación de la Directiva, en el sentido de que este tipo de cláusulas que afectan a los elementos esenciales del contrato estén sometidas a control de contenido precisamente en el supuesto de que no sean claras y transparentes, a lo que mayoritariamente la doctrina viene respondiendo que sí.

La postura del TS es bien conocida desde la famosa STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre la validez e invalidez de las cláusulas suelo. Una de las cuestiones fundamentales de esta sentencia, en conexión con lo anterior, es que se pone de manifiesto que la falta de transposición formal del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas no significa que en nuestro Derecho esté permitido un control material de las cláusulas que se refieran a elementos esenciales. Y en lógica conexión lo que tal calificación como ratio decidenci implica y las consecuencias a las que conduce, puesto que define las cláusulas suelo como objeto principal del contrato.

La STS de 9/5/2013 plantea un control de transparencia separado e independiente. El TS señala que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión.

La sentencia señala que «admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores».

Como se puede observar ya desde esta Sentencia queda fijada la doctrina del TS a que anteriormente nos referíamos, respecto a la no aplicabilidad de este tipo de control de transparencia sobre cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato cuando este no se celebra con un consumidor, sino con un empresario.

La jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo en lo que se refiere a la aplicación de los controles de transparencia y abusividad de las cláusulas que se refieren a elementos esenciales ha sido reiterada en varias ocasiones, entre otras sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre.

En el mismo sentido la reciente STS de 29 de enero de 2018, cuya lectura recomendamos, toda vez que en la misma se define de forma positiva como actuar para conseguir que este tipo de cláusulas sean consideradas transparentes: “Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula «TERCERA bis» le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura”.

Escrito por José Manuel Rodríguez, Abogado