Comentarios al Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario

El Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, actualmente en el Senado, debe remitirse al Congreso durante el mes de febrero para previsiblemente ser aprobado definitivamente a primeros de marzo.

En este artículo hacemos unas breves consideraciones a algunas de las muchas cuestiones interesantes que serán reguladas por esta nueva Ley:

1.- Distribución de los gastos hipotecarios

Por fin la Ley determinará quién pagará los distintos gastos, terminando con la incertidumbre existente durante los últimos tiempos y previsiblemente también con los litigios generados sobre este tema. Además se establece que las disposiciones de esta Ley “tendrán carácter imperativo” y que será nula “la renuncia previa de los derechos que reconoce”. Por tanto, será nulo cualquier pacto que altere este reparto sin que pueda alegarse una negociación individual entre prestatario y prestamista.

El ámbito de aplicación de la Ley está limitado a los préstamos concedidos por profesionales con garantía hipotecaria sobre inmuebles de uso residencial o para “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.”

La Ley establece que corresponderán al Banco los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad -un tema hasta ahora pacífico- pero también que el Banco deberá asumir los gastos de gestoría. Se entiende que sobre la base de que es el acreedor quien elige siempre la gestoría para así tener el control del proceso de inscripción de la hipoteca y como forma de evitar cargar al deudor sobrecostes por servicios que la gestoría pudiera prestar al Banco en el proceso de firma de la escritura de hipoteca.

Respecto a los gastos de tasación del inmueble se establece que corresponderán al prestatario y aunque en la práctica suele ser el Banco también el que lo elige, se trata de un gasto anterior a la concesión del préstamo y es posible que tras la tasación, el Banco no conceda finalmente el préstamo.

La Ley establece que será el prestamista quien asuma el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite. Esto no coincide con el criterio de las últimas cuatro sentencias del Pleno del Tribunal Supremo que reparte por mitad los gastos de matriz notarial entre prestamista y prestatario.
Esta distribución plantea dudas respecto a la calidad del asesoramiento que reciba el prestatario por parte del Notario así como a los posibles incentivos creados para dificultar la libre elección del notario ya que podría forzarse la firma de nuevas operaciones con aquellos con los se pacten reducciones en el arancel produciéndose así una mayor concentración en determinadas Notarías.

Parece que la libre elección de notario es fundamental para garantizar la independencia del asesoramiento y esto es también incompatible con la concentración de las hipotecas en algunos notarios.

2.- Acta Notarial previa

Como ya hemos comentado, el Proyecto de Ley introduce un Acta notarial que debe ser previa al otorgamiento de la escritura donde se incorporará toda la información legal exigida.

Este Acta viene acompañada de un “asesoramiento activo” del Notario a las personas físicas que financien mediante hipoteca la adquisición de una vivienda, garaje o trastero (inmueble de uso residencial) o financien la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir, y también al fiador o garante del préstamo.

Este Acta previa -sin la cual no se autorizará la escritura de préstamo hipotecario- se concreta en los siguientes pasos:

• Durante el plazo de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.

• El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos: (i) Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), (ii) Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), (iii) en caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés, (iv) una copia del proyecto de contrato, (v) información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario.

• La documentación se envía al notario junto a la manifestación firmada por el prestatario. El notario -en caso de que quede acreditado su cumplimiento- hará constar en un Acta Notarial todos estos extremos junto con las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento por él prestado. Además el prestatario responderá en su presencia a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

Muchas voces cuestionan la falta de lógica de exigir que sean entendidas fórmulas matemáticas complejas para poder comprar una vivienda. Esto puede llegar a impedir que personas iletradas o con una educación financiera deficiente accedan a una vivienda obligando al Notario a evaluar que el prestatario tiene o no conocimientos financieros suficientes para la operación pudiendo llegar a calificarlo negativamente y por tanto negándole la posibilidad de firmar la escritura por no entender determinadas cláusulas.

En el sector inmobiliario se plantea que estas nuevas trabas que impone la nueva Ley puede suponer que la hipoteca deje de ser el instrumento principal para garantizar la financiación para la compra de vivienda por particulares.

3.- Cuestiones prácticas en los procesos de reclamación dineraria

Los artículos que afectan más directamente a los procedimientos de reclamación de cantidad por impago son el artículo 24 que regula el vencimiento anticipado, el artículo 25 que regula el interés de demora, la Disposición Transitoria 1ª que establece la regulación sobre contratos preexistentes y la Disposición Transitoria 3ª que establece el régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

El Proyecto de Ley dispone que en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la LEC, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la LEC.

Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la LEC siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la LEC, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales.

Por tanto en todo procedimiento que no haya culminado con la entrega de la posesión de la finca al adjudicatario se abrirá un nuevo plazo para que el deudor pueda formular incidente extraordinario de oposición a la ejecución (hipotecaria u ordinaria) basado en la existencia de cláusulas abusivas, entre las cuales la más frecuente será la de vencimiento anticipado.

En consecuencia en las ejecuciones hipotecarias existentes despachadas antes del 14-5-2013 (fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013) y con objeto de evitar cualquier posible nulidad, parece que se hace necesario conseguir con la máxima urgencia el decreto de adjudicación, ya que en línea con lo dispuesto por jurisprudencia menor, el procedimiento de ejecución hipotecaria termina procesalmente con el decreto de adjudicación, constituyendo la entrega de la posesión un mero apéndice de aquel si el adjudicatario lo solicita en tiempo y forma.

De igual forma, y con el mismo objetivo, se hace necesario agilizar la inscripción en el Registro de la Propiedad del testimonio del decreto de adjudicación y de los mandamientos de cancelación de cargas.

Es de lamentar que esta nueva Ley, a pesar de sus esfuerzos, nuevamente suponga que tengamos que experimentar un nuevo episodio de inseguridad jurídica que provocará importantes retrasos en nuestros Tribunales justo a las puertas de que el TJUE se pronuncie sobre la posible validez parcial de la cláusula de vencimiento anticipado y sobre los efectos que su declaración de nulidad deba desplegar en el proceso de ejecución del préstamo hipotecario que la contiene.

Escrito por Juan Jose García, Socio de Adarve