Aplicación del concepto de consumidor al hipotecante no deudor que garantiza una obligación mercantil

El comentario de hoy se centra en la STC 75/2017, de 19 de junio, mediante la que se estima un recurso de amparo interpuesto por dos personas físicas (José Luis Antonio Díaz Alonso y Julia Nicolás Medrano), quienes actuaron como hipotecantes no deudores del préstamo suscrito con Bankia por una sociedad mercantil (Excavaciones Díaz Nicolás, S.L.), al constituir una garantía hipotecaria sobre su vivienda. La entidad bancaria inició una ejecución hipotecaria contra la sociedad deudora y contra los dos hipotecantes no deudores, y estos últimos se opusieron alegando diversos motivos, entre ellos el carácter abusivo de algunas cláusulas del contrato de préstamo, por entender que eran lesivas de la buena fe y que perjudicaban el justo equilibrio entre las partes. El órgano de primera instancia desestimó la oposición, con el argumento de que: “no puede considerarse a estos efectos que sea aplicable la normativa de consumidores y de usuarios, puesto que los hipotecantes avalistas lo son de una mercantil –la sociedad ejecutada- en una operación crediticia de la sociedad con finalidad mercantil… Por tanto, no considerándose consumidores y no tratándose de un préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual, aunque el objeto de la hipoteca sea la vivienda habitual de dos ejecutados, no puede considerarse que los intereses moratorios pactados sean abusivos, siendo la sanción pactada por el incumplimiento”. Los dos hipotecantes aludidos recurrieron esta resolución, con apoyo en el art. 695.4 LEC, pero la AP confirmó el auto anterior (en enero de 2016), entendiendo igualmente que no eran consumidores y que, por tanto, no les era aplicable el control de abusividad de las cláusulas contractuales, que tanto la Directiva 93/13/CEE como nuestra Ley de Condiciones Generales de la Contratación reservan a los contratos celebrados con consumidores.

Poco después, los ejecutados interpusieron un incidente excepcional de nulidad de actuaciones, que fue inadmitido a trámite (en febrero de 2016). En él, alegaban que las resoluciones anteriores habían prescindido del concepto de consumidor acotado por la jurisprudencia del TJUE, en especial en el Auto de 19 de noviembre de 2015 –tan cercano a esas fechas- dictado en el asunto Dumitru Tarcäu, C-74/2015. Este Auto delimita el concepto de consumidor a los efectos de los arts. 1.1 y 1.2.b) de la Directiva 93/13/CEE, declarando que estas normas “deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad” (la cursiva es nuestra). Para los hipotecantes no deudores esto era, exactamente, lo que ocurría en el presente caso y, al desatenderse la doctrina jurisprudencial expuesta, se incurría en una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE, en relación con los arts. 10.2 y 93 CE, y el principio de primacía del Derecho de la UE, por cuanto se había lesionado el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en su vertiente de derecho a la selección razonable de la norma aplicable y al sistema de fuentes. Los ejecutados reprodujeron esta argumentación en su recurso de amparo y este fue estimado por el TC.

Así, la STC 75/2017 tiene dos puntos principales de interés. De una parte, se acoge la delimitación del concepto de consumidor efectuada por el TJUE con relación a las personas físicas que prestan una garantía hipotecaria respecto de una obligación –ajena- asumida por una sociedad mercantil, y que establece los parámetros a los que debe atender el Juez ejecutor para decidir si aplica o no el concepto de consumidor a tales hipotecantes no deudores. Y de otra parte, se insiste en una doctrina afirmada en otras sentencias anteriores, según la cual: preterir una norma de Derecho europeo, en los términos en que sea interpretada por el TJUE, puede suponer una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al conllevar una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al caso. Veamos estos dos puntos con algo más de detalle.

1º) En un caso como el que tratamos, es clave determinar si una persona física que actúa como hipotecante no deudor tiene la consideración de consumidor cuando la obligación garantizada corresponde a una sociedad mercantil. Si la respuesta es positiva, como es bien sabido, el tribunal de la ejecución deberá controlar de oficio la posible abusividad de las cláusulas del contrato que recoge dicha obligación (art. 552.1 LEC), y la parte ejecutada podrá aducir como motivo de oposición la eventual concurrencia de cláusulas abusivas (art. 695.1.4ª LEC), puesto que el examen de la abusividad procede en los contratos entre empresarios o profesionales con consumidores o usuarios. El art. 2, letras b) y c), de la Directiva 93/13/CEE establece que se considerará consumidor a toda persona física que “actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”, en tanto que empresario será toda persona física o jurídica que, al contrario, “actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada”; y con similares términos se refieren nuestras leyes de protección a los consumidores. Por tanto, la diferencia radica –con relación a una persona física- en si el contrato que ha celebrado lo ha suscrito o no en el contexto de una actividad profesional: si así ha sucedido, se le excluye del concepto de consumidor; y si no ha sucedido así, se le aplica.

El TC examina qué ha señalado el TJUE al interpretar el art. 2 de la citada Directiva, a fin de valorar si se ha producido una infracción del art. 24 CE. Y en este sentido, en el Auto de 19 de noviembre de 2015 (Asunto Dumitru Tarcäu), antes referido, el TJUE alude precisamente a un supuesto como el que tratamos, y subraya que nos encontramos ante dos contratos distintos: de un lado, el contrato principal de préstamo, asumido por una sociedad con una entidad bancaria; y de otro lado, el contrato accesorio de garantía, suscrito por dos particulares, para el caso de que se incumpla el anterior. Como el segundo contrato es accesorio del primero y se ordena a garantizar su cumplimento, podría pensarse que en ningún caso cabe considerar consumidores a quienes lo han suscrito. En cambio, el TJUE establece que, dada la distinción entre el contrato principal y el accesorio, hay que examinar si este segundo contrato se ha celebrado o no “en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión” (ap. 22); y este examen procede conforme a un criterio funcional, es decir, debe valorarse: “si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado”; y además añade que esta verificación le corresponde hacerla al juez nacional que conoce del caso concreto y que tendrá a la vista todas las circunstancias así como las pruebas que se puedan practicar (ap. 28 y 29).

2º) Ocurre que en el caso analizado ni el Juez de Primera Instancia ni la AP tuvieron en cuenta esta doctrina, y no examinaron si el contrato de garantía hipotecaria suscrito por los dos ejecutados no deudores se había realizado o no en el contexto de su actividad profesional, ni si estos sujetos tenían vínculos funcionales –como los mencionados- con la sociedad deudora. En razón de esta omisión, el TC considera que se ha preterido la doctrina jurisprudencial relativa a una norma de Derecho europeo. Es cierto que el ATJUE citado es posterior a la resolución de la oposición en primera instancia y a las alegaciones de los ejecutados ante la AP; pero ya se había dictado (en noviembre de 2015) cuando se resuelve por este órgano el recurso de apelación (en enero de 2016), y se invocó expresamente por los afectados en el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, que fue inadmitido (en febrero de 2016). Por ello, el TC recrimina a la AP que no haya efectuado en sus resoluciones la valoración que se ha indicado, y califica esta actuación como lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, en línea con otras resoluciones anteriores y recientes. Dice así, y terminamos:

“En consecuencia, debe declararse que el órgano judicial resolvió el recurso de apelación y el posterior incidente de nulidad de actuaciones con una selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicada al proceso (STC 232/2015, FJ 6), «en la medida en que prescindió por su propia, autónoma y exclusiva decisión», de la interpretación del artículo 2 b) de la Directiva 93/13/CEE impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante (STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5), vulnerando con ello el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes (art. 24.1 CE) en los términos ya señalados por la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 145/2012, de 2 de julio; 290/2006, de 9 de octubre; 145/2012, FJ 6, y 232/2015, FJ 6)”.

Ignacio Cubillo, Profesor Titular de Derecho Procesal