Acceso a las fuentes de prueba en procesos para el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del derecho de la competencia

Las diligencias preliminares previstas en los artículos 256 a 263 LEC regulan el modo en que el posible demandante tiene acceso a la información que necesita para formular correctamente una demanda, pero no son un instrumento procesal idóneo para los casos en los que el demandante no tiene en su poder las fuentes (documentos, grabaciones, expedientes) de una información que podría valerle como prueba para fundar sus pretensiones. La fuente de prueba es el soporte o el vehículo en el que se contiene una información que puede ser usada como prueba en un proceso, de manera que el acceso a las fuentes de prueba se refiere a la obtención de una información que después el solicitante debe valorar si introduce o no en el proceso y cómo.

El acceso a las fuentes de prueba no está regulado de manera general en nuestro ordenamiento, pero los artículos 283 bis a) a 283 bis k) lo prevén para un caso muy concreto y específico, los procesos de reclamación por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia. Estas normas fueron introducidas en la LEC por el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, para dar cumplimiento a la Directiva 2014/104/UE, cuyo objetivo último es reforzar la protección de los consumidores y el buen funcionamiento del mercado interior. A través del acceso a las fuentes de prueba se pretende disminuir las asimetrías de información que existen entre particulares y empresas en este ámbito, y que dificultan notablemente que los particulares ejerciten acciones de resarcimiento por los daños derivados para ellos de prácticas empresariales que vulneran la libre competencia.

El Derecho de la competencia distingue entre la aplicación pública de sus normas o public enforcement, la que realiza el organismo regulador interno de cada Estado -en España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- y la aplicación privada o private enforcement, realizada los tribunales a instancia de los perjudicados por infracciones del Derecho de la competencia. Y en el ámbito de la aplicación privada, es también clásica la diferencia entre las acciones denominadas “independientes” o stand-alone (las que ejercitan los perjudicados por infracciones de las normas de competencia sin que el regulador haya investigado ni sancionado estas infracciones) y las denominadas “consecutivas” o follow-on (las que se producen después de que el regulador se ha pronunciado).
Las normas de la LEC sobre acceso a las fuentes de prueba son aplicables tanto a las acciones consecutivas como a las independientes aunque están fundamentalmente dirigidas a reforzar el ejercicio de estas últimas, porque cuando la acción es consecutiva lo habitual es que todos los datos que necesita el actor se encuentren en la resolución dictada por el regulador, que es además vinculante para los tribunales civiles en lo que se refiere a la existencia de la infracción concurrencial. Y lo cierto es que las acciones independientes serán muy excepcionales, porque lo normal es que quien se considera afectado por este tipo de práctica espere a que la autoridad reguladora, con más medios, investigue si realmente se ha producido una infracción de las normas que rigen la competencia y lo declare así, para reclamar después por los daños derivados para el solicitante de una actuación empresarial que ya ha sido declarada como contraria a las normas que rigen la competencia.

Acceso a fuentes de prueba en manos de particulares

Cuando una parte demandante, que tiene hechos y pruebas que le permiten sostener la acción que ejercita por daños derivados de infracciones del derecho de la competencia (exigencia dirigida a evitar las fishing expeditions), quiere tener acceso a fuentes de prueba que están en manos del demandado o de un tercero, puede formular una solicitud junto con la demanda, pero también antes o después de interponerla. El artículo 283 bis a) LEC señala algunos de los datos a los que puede pretender acceder el actor, pero no es una enumeración numerus clausus. La solicitud se formula ante el tribunal competente para conocer de la demanda principal –que será siempre un JMer, a causa de la competencia por razón de la materia que establece a su favor el artículo 86 ter 2 a) LOPJ-; no cabe declinatoria, pero si el tribunal se estima incompetente de oficio, debe señalar al competente. La posible cuestión negativa de competencia la resuelve el superior común.

Si la solicitud es anterior a la demanda, ésta debe formularse en el plazo de veinte días. En caso contrario, el tribunal, de oficio, condenará en costas al solicitante y lo declarará responsable de los daños y perjuicios causados, que se cuantificarán a través del incidente de los artículos 712 y siguientes LEC. A instancia de la parte pasiva puede además ordenar la revocación de todos los actos que se hayan adoptado y declarar que quien los obtuvo no puede servirse de ellos en ningún otro proceso.

La solicitud puede incorporar, en su caso, peticiones de aseguramiento de pruebas, que se tramitarán por el mismo procedimiento de la solicitud de acceso a fuentes.

De la solicitud se da traslado al afectado por ella (y al demandado en el proceso, si son distintos) y se convoca a una vista a todas las partes, en la que se expondrán las alegaciones y pruebas con las que cuenten. El sujeto pasivo puede exigir que el solicitante preste caución para responder de los gastos de la exhibición y de los daños y perjuicios que cause. El tribunal resuelve mediante auto, recurrible en reposición con efectos suspensivos –excepcionales, puesto que la reposición ordinariamente carece de este efecto-. El perjudicado por esta resolución podrá hacer valer sus derechos en segunda instancia, salvo que la solicitud sea previa a la demanda; entonces, la resolución es directamente apelable.

La información a la que accede el solicitante por este medio puede ser confidencial, de modo que el artículo 283 bis b) establece una serie de medidas dirigidas a proteger su reserva, y el artículo 283 bis k) las consecuencias de quebrantarla. Entre las primeras se encuentran la disociación de pasajes sensibles; audiencias a puerta cerrada o de acceso restringido; limitación de las personas a las que se permite examinar las pruebas; o la realización por parte de peritos de resúmenes de la información en formas no confidenciales. Entre las segundas, la comisión de delito de desobediencia; imposición de multas; atribución de responsabilidad por daños; o desestimación de las acciones ejercitadas.
La LEC regula también las sanciones a las que se enfrenta la parte que obstruya las medidas de acceso a las fuentes de prueba ordenadas por el tribunal. Así, el artículo 283 bis h) prevé que, a petición del solicitante de las medidas, el tribunal pueda tener por admitidos los hechos que se pretendían acreditar, o a la parte demandada por allanada a las pretensiones del demandante; o imponer multas coercitivas que oscilan entre los 600 y 60000 €; o incluso condenar al demandado a las costas del proceso principal, independientemente de su resultado.

Acceso a fuentes de prueba en manos de la autoridad reguladora

Cuando el proceso de reclamación de daños iniciado por un particular coincide con una investigación abierta por la autoridad reguladora, es posible que la exhibición de material probatorio que el particular pida de la autoridad reguladora perjudique el procedimiento administrativo y, particularmente, los programas de clemencia, que son los que permiten la eficacia de muchas de las investigaciones de estas conductas. Por esta razón, el artículo 283 bis i) LEC contiene normas específicas para los supuestos en los que el sujeto pasivo de la solicitud de acceso a fuentes de prueba sea la autoridad reguladora. En líneas generales, estas normas consisten en distinguir tres categorías de fuentes a las que se puede pretender acceder:

• Las generadas por el investigado, a las que se podrá acceder siempre.
• Las generadas por la autoridad reguladora o por el investigado como consecuencia del procedimiento administrativo, a las que solo se podrá acceder cuando el expediente administrativo haya finalizado.
• Las generadas en el ámbito de un programa de clemencia, a las que no se podrá acceder nunca.

Este sistema de protección de la información que se encuentra en manos de la autoridad reguladora se cierra con dos reglas establecidas en el artículo 283 bis j) LEC. Por un lado, los tribunales deben inadmitir toda prueba que derive de la infracción de las dos últimas categorías anteriores; y, por otro, toda prueba obtenida del regulador puede usarse solo por quien la ha obtenido y solo en un proceso para el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones competenciales.

Escrito por Pilar Peiteado