Un poco de sentido común. Prescripción acción restitución

Comentarios a la Sentencia nº 283/19 de 2 de mayo de la Audiencia Provincial de Lugo

En ese maremágnun de resoluciones de diferentes instancias judiciales, e incluso de diferentes jurisdicciones, con el que los operadores jurídicos nos venimos encontrando en materia de condiciones generales de contratación, había algunas costuras que ya se habían ido cerrado. Con mayor o menor acierto, pero dotando a la materia nuevamente de cierta seguridad jurídica. Cuestiones como la nulidad de la comisión de apertura, la del vencimiento anticipado, etc… tenían ya un criterio de jurisprudencial determinado gracias a las resoluciones del Tribunal Supremo, que últimamente sí ha cogido el toro por los cuernos, y a veces también corroboradas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo, en vía de cuestión prejudicial.

Así era también respecto a la imprescriptibilidad de la acción para ejercitar la nulidad de una condición general de contratación cuando de un consumidor se trata. Nuestro Alto Tribunal ha recogido en su doctrina jurisprudencial esta imprescriptibilidad en base a lo establecido por el TJUE en torno a los efectos que debe tener la Directiva 93/13 CEE. Así, el Alto Tribunal entiende que la acción de nulidad no está sometida a plazo de prescripción alguno, so pena de malbaratar la principal finalidad de la Directiva 93/13 CE, que es disuadir a las entidades financieras del uso de esas cláusulas nulas. Para lo que cual el efecto natural de dicha nulidad debe colocar al consumidor en la misma posición contractual que tendría si la cláusula nula nunca hubiera existido.

De esta manera se ha dado cauce en nuestro derecho procesal al ejercicio de acciones de nulidad y su consiguiente reclamación de cantidad sobre contratos de préstamo hipotecario que se firmaron hace una quincena o incluso una veintena de años. E incluso sobre contratos que, debido a la amortización anticipada o natural de los préstamos, ya se encontraban extinguidos. Todo ello para conseguir ese “efecto disuasorio” que el TJUE exige.

Respecto al ámbito material ningún éxito han tenido ante los tribunales las alegaciones sobre retraso desleal en el ejercicio de la acción y las razones de seguridad jurídica, presunción de abandono del derecho o tolerancia frente a una situación de hecho largamente consentida.
Y respecto al ámbito procesal, a nadie le ha parecido preocupar la desventaja procesal para una de las partes (el Banco) que esta doctrina jurisprudencial implica. De esta manera, puesto que el Tribunal Supremo invierte la carga de la prueba sobre el suministro de información a los prestatarios en cuanto a la existencia de la cláusula y su funcionamiento, el problema para encontrar acervo probatorio de hace tres o cuatro lustros resulta evidente. Y ello tanto en lo documental como en lo testifical.

En cuanto a lo primero, resulta pues paradójico que teniendo una legislación que obliga a las empresas a conservar la documentación solo durante un determinado número de años (por ejemplo cuatro años a efectos fiscales y laborales, y seis en materia contable) sin embargo penalice tanto a una parte procesal por no tener documentación de hace más de una quincena.

Y en cuanto a lo segundo, tampoco a nadie le ha preocupado lo difícil que es para un empleado de banca que concluía a veces hasta un par de cientos de operaciones de préstamo hipotecario por mes acordarse de la concreta conversación que mantuvo con determinados prestatarios para informarles sobre las condiciones del suyo. Es, más a veces, cuando por especial relación con el cliente (ser familiar, ser cliente de antaño, etc…) o por las especiales características del mismo (ser extranjero, tener cargo en el Ayuntamiento o en la propia oficina bancaria) el testigo se acordaba de ello, era el juez el que minusvaloraba su testimonio por inverosímil.

Todo ello ha conformado un muro de realidad jurídica ficcionada a cuya sombra se han cebado miles de oportunistas, aprovechándose de la ingenuidad y buenismo procesal de nuestros próceres jurisdiccionales; notas muy consonantes, por cierto, con nuestra tradicional y característica caridad como pueblo latino.

Frente a esta ficción se alza ahora una resolución que enfrenta a esta jurisprudencia con la cruda realidad. Y además lo hace basándose en la propia jurisprudencia comunitaria. Así, la Audiencia Provincial de Lugo ha dictado sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 (nº 238/19) por la que, en un asunto sobre nulidad de la cláusula de gastos en un préstamo hipotecario, ha entendido sujeta a prescripción la acción de reclamación, por el transcurso de un plazo de cinco años. No así la acción mero declarativa de nulidad, que sí entiende imprescriptible. Y es que cuando se ejercita la acción de nulidad de la cláusula de gastos se suele ejercitar a la vez una acción para la restitución de las cantidades que se pagaron en concepto de tales gastos (de otra forma probablemente ningún interés tendría el consumidor en presentar la Demanda si no iba a obtener ningún beneficio económico con ello).

Contradice así esta Audiencia Provincial la doctrina del Tribunal Supremo sobre la imprescriptibilidad de la acción de reclamación de las cantidades que se abonaron en virtud de una cláusula que después es declarada nula por un tribunal. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo entiende que la acción de restitución de cantidades que se ejercita junto con la acción de nulidad de la cláusula de gastos sí está sometida a un plazo de prescripción, que debe ser el propio de las acciones personales (art 1964 del Código Civil: es decir, de cinco años (antes de la reforma de este artículo en el año 2015 eran quince años). Se funda, entre otras cosas, en la propia jurisprudencia comunitaria que no impide aplicar las normas procesales internas (por ejemplo en cuanto a la cosa juzgadas: TJUE 21/06/14); ni impide tampoco la fijación por el derecho interno de plazos razonables de carácter preclusivo en interés de la seguridad jurídica (por ejemplo para recurrir: STJUE 6/10/09, C 140/08).

No obstante, en lo que no ha estado tan atinada la Audiencia y parece que yerra es en la consideración del momento inicial a partir del cual se debe empezar a contar ese plazo. En nuestro Derecho las acciones no nacen sino desde que pueden ejercitarse (art. 1969 del Código Civil). De esta manera, esta Audiencia no considera que el momento inicial desde el que se ha de contar este plazo sea el de la suscripción del préstamo, porque los prestatarios consumidores en dicho momento no sabían que esa cláusula era nula. Y tampoco considera que ese plazo deba empezarse a contar desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, sentencia en que por primera vez el Tribunal declaró la nulidad de dicha cláusula (por no hacerse en ella reparto alguno e imponerse todos los gastos al consumidor) e instauró esta jurisprudencia. Sino que la Audiencia deriva dicho momento a las recientes Sentencias del Alto Tribunal de 23 de enero (44, 46, 47, 48 y 49/19) en las que el Alto Tribunal perfila dicha jurisprudencia anterior y las consecuencias de dicha nulidad haciendo así el reparto deseado de los gastos.

En consecuencia, según esta Audiencia Provincial la posibilidad de reclamar los gastos abonados en virtud de la cláusula nula sí está sometida a un plazo de prescripción, pronunciamiento que es de aplaudir, por su valentía. Pero sin embargo al considerar como momento inicial de cómputo el 23/01/19 y no el 23/15/15 ha pecado de la misma cortedad de miras y gusto contagioso por la ficción jurídica que el Tribunal Supremo en su jurisprudencia sobre la imprescriptibilidad. Puesto que resulta evidente que desde el año 2015 los prestatarios consumidores están advertidos sobre la nulidad de la cláusula de gastos, no tanto por lo público de la sentencia del Supremo de 23 de diciembre de aquel año, sino por el predicamento que la misma ha tenido en los distintos medios de comunicación; y la mejor prueba de ello son las decenas de miles de demandas por nulidad de cláusula de gastos que desde entonces atiborran los tribunales.

Es pues este un paso adelante en dirección a la seguridad jurídica, la razonabilidad, y el sentido común, pero parece también que nuestros tribunales se dirigen hacia esa certidumbre jurídica no en línea recta, sino dando rodeos.

Escrito por Javier Cabello, socio de Adarve