Ventajas e inconvenientes de la ejecución en el concurso de acreedores

En este artículo nos planteamos la siguiente cuestión: una entidad financiera, acreedora hipotecaria, ¿puede obtener alguna ventaja de la ejecución de la hipoteca en el concurso de su deudor, o más bien inconvenientes? La respuesta, a mi juicio, es que son pocas las ventajas, y las que hay, están vinculadas principalmente a la recuperación de la parte del crédito que no quede cubierta con la garantía hipotecaria.

Como todos saben, la mera comunicación de negociaciones, bien para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o las suficientes adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (el famoso “5bis”) o un acuerdo extrajudicial de pagos (artículos 231 y siguientes de la Ley Concursal), provoca la paralización de las ejecuciones singulares que estén en curso, judiciales o extrajudiciales (y aunque se haya publicado ya el edicto de la subasta), e impide la iniciación de nuevas ejecuciones, que recaigan sobre bienes y derechos necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor (y, en el caso de las personas físicas, también sobre su vivienda habitual).

Las hipotecas que garantizan los préstamos mercantiles generalmente recaen sobre inmuebles que son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial: la nave industrial o la oficina en la que se desarrolla esa actividad, el centro comercial o el hotel que constituye el negocio mismo… Incluso los inmuebles en construcción o ya finalizados, o los solares adquiridos para la construcción de nuevos edificios que son explotados y comercializados por las promotoras, tienen la consideración de bienes necesarios para la actividad -aunque no estén contabilizados como inmovilizado sino como existencias y no sean bienes destinados, con carácter duradero, a procurar la continuidad de esa actividad-.

Esa paralización de ejecuciones de garantías reales sobre bienes necesarios del deudor se mantendrá, no sólo durante las referidas negociaciones sino, en aquellos casos en los que el acuerdo no haya sido posible, durante la tramitación del concurso y hasta que se alcance un convenio que no afecte al crédito garantizado o haya transcurrido un año desde su declaración sin que se haya abierto la fase de liquidación.

Consecuentemente, el inicio de negociaciones y/o la declaración de concurso del deudor genera un perjuicio claro al acreedor hipotecario, ya que dilata el plazo de recuperación del crédito garantizado vencido y exigible, como mínimo, un año -pues, si se alcanza el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos, ya no será pertinente la ejecución y habrá que estar a lo pactado en dicho acuerdo-.

Podríamos pensar que los procesos de ejecución hipotecaria singulares también son muy lentos -estamos hablando de plazos medios de 30-36 meses aproximadamente hasta la obtención de la posesión del bien hipotecado, o más en los casos de suspensión del litigio por prejudicialidad de la cuestión planteada ante el Tribunal de Justicia europeo, referida al vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, que no afecta lógicamente a las personas jurídicas-.

Pero los concursos de sociedades mercantiles, sobre todo si no pueden acudir al procedimiento abreviado, también tienen una duración muy extensa. Y, además, reanudada la ejecución hipotecaria ante el juez del concurso, una vez transcurrido el plazo de espera, ésta se tramita en pieza separada pero conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, luego le son aplicables las mismas vicisitudes que afectan a las ejecuciones singulares. Lo mismo ocurre si la ejecución de la hipoteca se realiza colectivamente con el resto del patrimonio del deudor, dentro del proceso de liquidación de la concursada; éste suele ser bastante largo.

Quizás la única excepción pueda darse en el concurso de personas físicas no empresarios ni profesionales pues, según las estadísticas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, la duración media en España de tramitación de estos concursos por los juzgados de primera instancia fue, en el año 2017, de 8,9 meses. No obstante, estos concursos sólo representaban, en el tercer trimestre de 2018, el 27,9% del total de deudores concursados, según la Estadística del Procedimiento Concursal publicada por el INE el 6 de noviembre de 2018.

Por lo tanto, y salvo en el supuesto mencionado en el párrafo anterior, las vías por las que el acreedor hipotecario podría tratar de escapar de la demora adicional que genera el concurso serían:

(i) Intentar que el juez del concurso declare la no afección del bien inmueble dado en garantía a la actividad empresarial o profesional del concursado, o la no consideración de dicho inmueble como vivienda habitual del deudor persona física. En estos casos, el acreedor hipotecario no vería afectado su derecho de reipersecutoriedad del bien dado en garantía por la existencia del concurso ni del pre-concurso.

(ii) Intentar acreditar que el deudor insolvente carece de actividad empresarial o profesional, por cese, antes o durante la tramitación del concurso; o que dicha actividad no continuará por haber solicitado el concursado, desde un inicio, su liquidación.

(iii) Tratar de negociar con la administración concursal, bien la reactivación del contrato de financiación mediante el pago de todas las cantidades debidas con cargo a la masa, bien la venta del inmueble hipotecado a un tercero que se subrogue en el préstamo o que pague los importes adeudados hasta la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria.

(iv) Y, por supuesto, confirmar que el concursado que pretende la suspensión de la ejecución es el deudor hipotecante o el hipotecante no deudor; pues si se tratara de un tercer poseedor éste no podría beneficiarse de las previsiones de la Ley Concursal sobre la paralización de las ejecuciones singulares.

Por otra parte, y como decíamos al principio, la ventaja para el acreedor hipotecario, siempre que el crédito remanente no garantizado por la hipoteca fuera elevado, podría venir de la solicitud de declaración de su deudor en concurso necesario. Y ello porque, conforme a lo dispuesto en el artículo 91.7º de la Ley Concursal, ese crédito remanente, en principio ordinario, podría gozar de un privilegio general de hasta el 50% de su importe.

Además, la declaración de concurso necesario implica la calificación del concurso como culpable -pues se presume la infracción por parte del deudor de su deber se solicitar el concurso voluntario-. Luego, en el supuesto de personas jurídicas concursadas, el acreedor hipotecario dispondría de un patrimonio adicional al de la sociedad concursada para el cobro de sus créditos no garantizados, cual sería el patrimonio personal de las personas afectadas por la calificación -generalmente, administradores, apoderados y cómplices-.

No obstante, para que prospere la solicitud de declaración de concurso necesario es preciso acreditar la insolvencia actual del deudor de alguna de las formas previstas en el artículo 2.4 de la Ley Concursal (inexistencia de bienes embargables suficientes para el pago de la deuda ejecutada, sobreseimiento general de pagos, embargos que afecten de manera general a los bienes del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes, o el incumplimiento de pago, durante tres meses consecutivos, de las obligaciones tributarias, salariales o de Seguridad Social).

Adicionalmente, si el deudor fuera persona física, y además no fuera ni empresario ni profesional, sería conveniente valorar muy detenidamente la oportunidad de solicitar su declaración en situación de concurso necesario, por el riesgo reputacional que esa petición entraña para las entidades financieras.

En conclusión, la siguiente frase de Keynes creo que resume perfectamente la idea esencial de este comentario: “si yo te debo una libra, tengo un problema; pero si te debo un millón, el problema es tuyo”.

Escrito por Yolanda Berenguer Morales, abogada