Coto al control de oficio de las cláusulas abusivas: Comentarios a la STS nº 414/18 de 3 de julio en materia de nulidad de cláusulas suelo

En los últimos tiempos, y en relación con el masivo número de Demandas sobre nulidad de condiciones generales de contratación que vienen alimentando los juzgados, ha sido frecuente una cierta dejación de la técnica jurídica, manifestada, sobre todo en el “petitum” o “Suplico”. Hasta tal punto se ha establecido el automatismo entre Demanda de un consumidor contra el Banco-sentencia favorable que los operadores jurídicos han olvidado en numerosas ocasiones articular de forma correcta el Derecho procesal aplicable e incluso del Derecho sustantivo. El uso de formularios estereotipados como modelos de los escritos de Demanda también ha contribuido a ello.

Así, en muchos casos no se identificaba en la Demanda ni siquiera la acción que se ejercitaba. En otros se confundía la acción de nulidad de condición general de la contratación y se efectuaban argumentos de derecho relativos a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. Y, en otros muchos casos se desglosaba en cascada una serie de sucesivos “suplico” de manera subsidiaria, con el único fin de intentar garantizarse las costas del pelito y mostrando a la par una más que triste inseguridad (o carencia) en el conocimiento propio del Derecho procesal y sustantivo.

Todo esto ha sido posible gracias a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 14/06/12, asunto C-618/10 y 140/03/13, asunto c-415/20, entre otras más recientes si bien existían ya desde el año 2000 otros precedentes), incorporada por la doctrina de nuestro más alto Tribunal (entre otras en la SSTS 23/12/15; 27/09/17, etc…), que ha sacralizado el control de oficio por los tribunales de las posibles cláusulas abusivas incluidas en las condiciones generales de contratación de los contratos bancarios en estos casos, entendiendo que la desigualdad de armas entre ambas parte implicadas (Banco y consumidor) es tan manifiesta que éste último necesita de especial protección. Esta doctrina se plasmó inmediatamente después en nuestro Derecho positivo nacional a través de la Ley 1/2013 de 14 mayo.

Sin embargo, en numerosas ocasiones, el letrado avispado, ha intentado “colar”, por esta grieta del principio de seguridad jurídica abierta en nuestro Derecho, numerosos supuestos que no se compadecen bien con esta idea de supuesta debilidad o desprotección del cliente bancario. Así, por ejemplo pretendiendo hacerse pasar por consumidores, se han demandado, préstamos hipotecarios que tenían por finalidad la adquisición de un local comercial, o la refinanciación de deudas de una tienda, o, como en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo que hoy nos ocupa, la adquisición de una licencia de taxi.

En muchos juzgados, con el callo ya endurecido de tanto firmar sentencias favorables al consumidor en asuntos de nulidad de cláusulas abusivas, han pasado ciertamente las churras por merinas, y el desaguisado se habrá intentado solucionar o no en apelación: pero, en cualquier caso, por norma general ya se habrá privado al Banco de las costas de esa apelación, al tener el pretendido consumidor la sentencia de instancia a su favor (ex art. 398LEC).

Otros tribunales, sin embargo, han sabido discernir aquellos casos en que la condición de consumidor del actor debía dar lugar a la aplicación de la jurisprudencia que protege a los mismos -desarrollada en materia de transparencia y abusividad condiciones generales de contratación a partir de la STS 9/05/13- de aquellos otros supuestos en que la finalidad mercantil del contrato (préstamo hipotecario, por lo común) debía hacer inaplicable la normativa tuitiva de consumidores y usuarios y su doctrina jurisprudencial concordante.

Este es el supuesto de la STS nº 414/18 de 3 de julio, en la que el Tribunal Supremo estima el Recurso de Infracción Procesal interpuesto por la entidad financiera. Se trata de un caso en que un matrimonio firmó un préstamo hipotecario en el año 2005 para la adquisición de una licencia de taxi hipotecando un inmueble de un tercero (un familiar en línea ascendente de alguno de los dos, con toda probabilidad), y en el que se incluía una cláusula suelo, cuya nulidad se postula.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda por considerar que al no tratarse de consumidores no cabía control alguno de transparencia y abusividad de la cláusula. La Audiencia Provincial, sin embargo, había estimado el recurso de apelación de los prestatarios por entender que la cláusula suelo impugnada no se superaba el control de incorporación.

Pero resulta que en este caso los demandantes no habían fundamentado su acción de nulidad de dicha cláusula suelo en la ausencia de los requisitos necesarios para superar el denominado control de incorporación (a pesar de contar la Demanda con 113 páginas). Alegaban en su oposición al recurso de infracción procesal los prestatarios que esta omisión resultaba indiferente y que no infringía el principio de rogación, puesto que, de conformidad con la jurisprudencia vigente del Tribunal Supremo debía efectuarse un control de oficio por el órgano juzgador.

Sin embargo el Alto Tribunal rechaza estas alegaciones y estima el Recurso de Infracción Procesal interpuesto por la entidad financiera. La sentencia recalca certeramente que “el control de oficio está previsto para los contratos con consumidores, no cuando los adherentes no lo son”, y que, por tanto en este caso no podía efectuar ese control de incorporación al no haberse solicitado por la actora. De otro modo, se infringiría el principio de justicia rogada (art 216LEC) y la sentencia resultaría “incongruente” (art. 218.1 LEC); incongruencia “extra petita” por conceder más de lo solicitado). Y efectivamente ese es el caso del a Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida; por lo que la revoca.

En consecuencia, no cabe perder de vista que en materia de nulidad de condiciones generales de contratación, toda la doctrina jurisprudencial que se viene desarrollando por el Tribunal Supremo en base a la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, no tiene aplicación ni extrapolación posible a contratos no suscritos por éstos. Lo que es consecuente con la gran protección y garantía de que se ha dotado al consumidor por la ley y los tribunales en la contratación en masa (sobre todo en la contratación bancaria), y que solo se justifica cuando en el supuesto concreto del contrato suscrito cuya condición general impugna actúa con esta finalidad de consumo. Algo que ya se indicaba desde la propia Sentencia nº 241/13 del Tribunal Supremo (de 9 de mayo). Puesto que en ella se hacía un claro distingo (en sus párrafos 211 y 233, entre otros) entre los contratos celebrados entre un consumidor y un profesional o empresario y los contratos suscritos entre profesionales o empresarios.

En definitiva esta nueva Sentencia del Tribunal Supremo no instaura ninguna línea jurisprudencial nueva, sino que meramente viene a recordar un Derecho aplicable que ya estaba ahí desde el principio; amén de dar buen ejemplo de la sanidad del principio de rogación. Por otro lado este caso es buena muestra de los típicos e inevitables errores cometidos en la redacción de Demandas en masa, en base a formularios estereotipados. Y por ello constituye un toque de atención para los abogados, a la hora de elegir con mayor precisión los argumentos jurídicos, procesales y materiales de sus demandas cuando actúen en asesoramiento de consumidores y usuarios, puesto que el Tribunal Supremo les recuerda que no todo vale, sino que en cada caso concreto las específicas circunstancias concurrentes, deben determinar la elección diferenciada de un derecho procesal y sustantivo aplicable distinto; so pena de ver decaer sus pretensiones.

Escrito por Javier Cabello, Socio de ADARVE