La clausula suelo y el efecto retroactivo de su nulidad. La condena en costas.

A.- En el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria se presentó demanda de Juicio Ordinario pidiendo la nulidad de la cláusula suelo pactada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, -concertado entre una entidad bancaria, como prestamista, y un consumidor, prestatario- y la devolución de las cantidades cobradas por aplicación de esa cláusula desde la fecha de cada cobro; y terminó suplicando que la demandada fuera condenada al pago de las costas y gastos del procedimiento.

Contestó el demandado, oponiéndose a las pretensiones del actor, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) de 9-5-2013 que acordaba la irretroactividad de los efectos de nulidad de las cláusulas, de tal forma que su nulidad “no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de la publicación de la sentencia”.

La Sentencia del Juzgado, de 4-11-2014, declaró la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la entidad bancaria demandada a devolver las cantidades cobradas por aplicación de esa cláusula desde la fecha de cada cobro; y, finalmente, condena a la entidad demandada al pago de las costas y gastos del procedimiento.

Razonaba la Sentencia, para acordar esa devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo y deber hacerlo desde la fecha de su cobro, que la STS de 9-5-2013, invocada por el demandado, se dictó con ocasión del ejercicio de una acción colectiva encaminada a la cesación en los contratos de pactar clausulas suelo y la prohibición de su reiteración, cuando en el pleito que se ventilaba la acción enjuiciada era individual por lo que, siendo acciones distintas, han de tener un régimen jurídico diverso.

B.- La entidad bancaria formuló Recurso de Apelación. Y la Audiencia dictó Sentencia, el 4-6-2015, estimando parcialmente el recurso. Por un lado confirma la declaración de nulidad de la cláusula suelo; por otro revoca parcialmente la Sentencia del Juzgado en el sentido de que la devolución de los intereses percibidos por la aplicación de la cláusula suelo será efectiva desde la publicación de la STS de 9-5-2013. Y no hay condena en costas, ni por las causadas en el Juzgado ni por las de la Audiencia.

C.- El demandante interpuso Recurso de Casación.

a).- El banco recurrido se opuso pidiendo, entre otros extremos, que, para el supuesto de que el recurso fuera estimado, no se le impongan ni las costas del Juzgado y ni las de la Audiencia.
Esa cuestión de las costas motivó la avocación del Recurso al Pleno del Tribunal Supremo que dictó Sentencia el 4-7-2017. En sus razonamientos jurídicos, tiene presente, muy especialmente, el cambio de doctrina jurisprudencial introducida desde la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 21-12-2016 que se funda (apartado 71) en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva.

En lo que se refiere a ese principio de no vinculación del consumidor por las cláusulas abusivas, esta STJUE de 21-12-2016 (asunto Gutiérrez Naranjo) -en la que se apoya la Sentencia del Supremo- considera que: i) (63) A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados Miembros establecerán las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, no vincularán al consumidor; ii) (56) Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del art, 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su Vigesimocuarto Considerando-, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces “para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”.

Y en materia de costas el Tribunal Supremo razona, teniendo en cuenta también el principio del vencimiento objetivo del art. 394 del Código Civil (para las costas de la primera instancia) y del art. 398 del mismo Código (para las costas de la segunda instancia), que el pronunciamiento sobre las costas afecta directamente al consumidor que vence en juicio, por lo que se imponen al banco demandado.

b).- Pero no es menos importante la consideración que la STS (de 4-7-2017) hace de los principios de “seguridad jurídica” y de “efectividad”.

a´).- Sobre la “seguridad jurídica” se viene a afirmar que la eficacia del Derecho Comunitario se vería perturbado cuando el derecho nacional “permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional» (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08, Olimpiclub”.

b´).- Y como consecuencia de lo anterior, el “principio de efectividad” es tomado en consideración por el TS a raíz de la Sentencia del TJUE de 21-12-2016, cuando resolvió que “ la declaración judicial del carácter abusivo de una clausula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula”; es decir que la declaración de abusiva de una cláusula suelo “debe permitir la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor.”

Dicho de otra manera. En aras a la seguridad jurídica el TS podía declarar legítimamente que su Sentencia no afectara a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores, ya que el Derecho de la Unión no puede obligar a un tribunal nacional a dejar de aplicar normas procesales internas. Sin embargo hay una exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, por lo que el TJUE es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse en la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión.

c).- Proyectadas la anteriores consideraciones, que son todo un cuerpo de doctrina de la Unión -y teniendo en cuenta que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula declarada abusiva nunca ha existido y, por consiguiente, no debe tener efecto alguno en el contrato frente al consumidor- la Sentencia concluye que las costas de las instancias han de imponerse el Banco demandado, por las siguientes razones:

a´).- Una de carácter procesal. El principio del vencimiento objetivo que rige para los procesos declarativos (de modo que la no imposición de costas al Banco supondría una salvedad al principio).

b´).- De carácter finalista. Porque si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar los gastos ocasionados por su defensa y su representación en las instancias, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que hubiera existido sin la cláusula abusiva. En suma, la imposición de costas al consumidor produciría los efectos inversos a los pretendidos, cuales son que los bancos dejen de incluir las clausulas suelo en los contratos de préstamos hipotecarios, y que los consumidores no se abstengan de promover litigios aunque se trate de cuantías moderadas.

c´).- Y por una razón de efectividad del Derecho de la Unión. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece el principio de efectividad del Derecho de la Unión; en cambio la salvedad a dicha regla supone un obstáculo para su aplicación.

d).- El Fallo de la Sentencia (de 4-7-2017): a) Estima el Recurso de Casación, sin imposición de costas a ninguna de las partes; b) Revoca la Sentencia de la Audiencia en el sentido de que la cláusula declarada nula no tiene efecto alguno; condena en costas al apelante (la entidad bancaria); y c) Confirma la sentencia del Juzgado que condenaba al demandado a la devolución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro; e imponía las costas al banco demandado.

D).- El Voto particular. Tres Magistrados formulan un Voto Particular, afirmando su total discrepancia con la Sentencia afirmando que presenta “serias dudas de derecho”.

a).- El iter procesal y la doctrina del TJUE.

a´).- En la primera instancia el pleito se sustanció entre diciembre del 2013 –presentación de la demanda- y diciembre de 2014 –momento de la interposición del Recurso de Apelación.
En ese tiempo, además de existir serias dudas de derecho acerca de los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se había fijado por el Tribunal Supremo, mediante su Sentencia de 9-5-2013, el criterio de la retroactividad en el sentido de limitar tales efectos a mayo de 2013. Y esta Sentencia fue ratificada por otra del TS de 16-7-2014.

b´).- La Sentencia de la Audiencia Provincial -de 4-6-2015- era conforme con la jurisprudencia entonces existente, (es decir, con las SsTS, ya citadas de 9-5-2013 y 16-7-2014, y con la de 25-3-2015, que también ratificó la tan citada Sentencia de 9-5-2013), limitando los efectos de la nulidad a mayo de 2013.

c´).- El demandante interpone Recurso de Casación contra la Sentencia de la Audiencia, justificando el interés casacional en la oposición existente entre las Sentencias de la Audiencia y del TS de 9-5-2013, y también la contradicción de la primera con el Derecho de la Unión Europea.

d´).- Pero fue con posterioridad a la presentación del Recurso de Casación, pero antes de su resolución, cuando la STJUE de 21-12-2016 (asunto Gutiérrez Naranjo) provocó un cambio de jurisprudencia que, como se ha dicho, establece el principio de “no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas establecidas en un contrato entre este y un profesional”.

e´).- El Auto de Admisión del Recurso de Apelación se adoptó el 25-1-2017.

f´).- En ese tiempo el Pleno del TS dictó el 24-2-2017 una Sentencia que, en aplicación de la Sentencia del TJUE de 21-12-2016, modificó la jurisprudencia española sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. En consecuencia establece que el consumidor no puede estar vinculado por una cláusula declarada nula.

g´).- El litigio fue resuelto definitivamente por la Sentencia del Pleno del TS de 4-7-2017 en la que, como dijimos al principio, además del principio del vencimiento objetivo del art. 394 del Código Civil (para las costas de la primera instancia) y el art. 398 del mismo Código (para las costas de la segunda instancia), tiene presente el cambio jurisprudencial introducido desde la publicación de la Sentencia del TJUE de 21-12-2016 que establece el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva.

b).- El principio del vencimiento objetivo y el cambio sobrevenido de la jurisprudencia sobre el fondo del asunto.

a´).- La Sentencia de Primera instancia, aun acordando la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, y hacerlo desde la fecha de su cobro, reconoció las discrepancias surgidas en atención a los términos en que se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2013, alegada por el demandado. Porque en esa Sentencia se decidió sobre el ejercicio de una acción colectiva y no individual, por lo que, siendo distintas, tienen en régimen jurídico diverso. Esa distinción fue motivo de discrepancia entre los Tribunales.

Pero fue la STS de 25-3-2015 la que despejó tales discrepancias argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una colectiva encaminada a la cesación de la cláusulas suelo en los contratos, y la prohibición de su reiteración, y otra individual, añadiendo que «en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual sí se contempla tal pretensión”. Por otro lado, esta Sentencia establece el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo “desde la fecha de la publicación de la Sentencia de 9-5-2013”.

Se tiene en cuenta que el principio del vencimiento objetivo, establecido en el art. 394 de la LEC, viene matizado en su segundo inciso cuando atribuye al tribunal la facultad de apreciar en el proceso serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones.

b´).- La particularidad de este litigio es que el demandante es un consumidor. Por un lado se ha de tener en cuenta el principio de la “efectividad”, por el que no se puede hacer imposible o difícil el ejercicio de los derechos, que podría ocurrir si se le imponen las costas al consumidor. Sin embargo se han de tener presente “el principio de la seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento”. “La propia Sentencia Gutiérrez Naranjo (TJUE DE 21-12-2016) reconoce la prevalencia de la seguridad jurídica, al advertir que la protección del consumidor no es absoluta, tiene ciertos límites, entre los que resalta la cosa juzgada”.

c).- Como consecuencia, el Voto Particular resuelve que no se deben imponer a la entidad bancaria demandada, ni las costas de la primera instancia ni las del recurso de apelación, por existir serias dudas de derecho.

Escrito por Francisco Rabadán Jiménez, Abogado