Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario

El pasado 21 de febrero 2019 el Congreso de los Diputados aprobó la nueva Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario por lo que aprovechamos para ampliar -o modificar parcialmente- los comentarios que publicamos hace unas semanas en esta newsletter y que fueron redactados sobre la base del Proyecto de Ley.

La nueva Ley no tendrá efectos inmediatos ya que entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, hecho que no se ha producido a la fecha de publicación de este artículo.

Abordamos por tanto unos breves comentarios a algunas de las muchas cuestiones interesantes que son reguladas por esta nueva Ley:

1.- Vencimiento anticipado

Hasta ahora para declarar el vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios era obligatorio que el contrato de préstamo incluyera la facultad del acreedor de vencerlo anticipadamente siempre que se produjera el incumplimiento de tres cuotas mensuales.

Con la nueva Ley se modifica el régimen de vencimiento anticipado ya que por un lado se establece que la facultad de vencer anticipadamente un préstamo con hipoteca sobre vivienda habitual de una persona física será una facultad que tendrá el prestamista en todo caso -sin pacto en contrario- y por otro se establece que será necesario alcanzar un determinado porcentaje de cuotas vencidas y no satisfechas, por capital o intereses, sobre el total del capital concedido inicialmente.

Si el incumplimiento se produce dentro de la primera mitad de duración del préstamo, el prestamista estará facultado para vencer anticipadamente el préstamo cuando: (i) la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al 3% de la cuantía del capital concedido, o (ii) se haya producido un incumplimiento equivalente a 12 cuotas.

Si el incumplimiento se produce dentro de la segunda mitad de duración del préstamo, el prestamista estará facultado para vencer anticipadamente el préstamo cuando: (i) la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al 7% de la cuantía del capital concedido, o (ii) se haya producido un incumplimiento equivalente a 15 cuotas.

Esta nueva regulación sobre vencimiento anticipado afectará a aquellos contratos de préstamo hipotecario que no se hubieran vencido anticipadamente antes de la entrada en vigor de la norma, con independencia de que los mismos hubieran sido suscritos con anterioridad a dicha entrada en vigor, y ello salvo que el deudor alegara que las reglas de vencimiento anticipado de su contrato le resultan más favorables.

2.- Distribución de los gastos hipotecarios

Por fin la Ley determina quién pagará los distintos gastos, terminando con la incertidumbre existente durante los últimos tiempos y previsiblemente también con los litigios generados sobre este tema. Además se establece que las disposiciones de esta Ley “tendrán carácter imperativo” y que será nula “la renuncia previa de los derechos que reconoce”. Por tanto, será nulo cualquier pacto que altere este reparto sin que pueda alegarse una negociación individual entre prestatario y prestamista.

El ámbito de aplicación de la Ley está limitado a los préstamos concedidos por profesionales con garantía hipotecaria sobre inmuebles de uso residencial o para “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.”

La Ley establece que corresponden al Banco los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad -un tema hasta ahora pacífico- pero también que el Banco deberá asumir los gastos de gestoría. Se entiende que sobre la base de que es el acreedor quien elige siempre la gestoría para así tener el control del proceso de inscripción de la hipoteca y como forma de evitar cargar al deudor sobrecostes por servicios que la gestoría pudiera prestar al Banco en el proceso de firma de la escritura de hipoteca.

Respecto a los gastos de tasación del inmueble se establece que corresponden al prestatario y aunque en la práctica suele ser el Banco también el que lo elige, se trata de un gasto anterior a la concesión del préstamo y es posible que tras la tasación, el Banco no conceda finalmente el préstamo.

La Ley establece que será el prestamista quien asuma el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite. Esto no coincide con el criterio de las últimas cuatro sentencias del Pleno del Tribunal Supremo que reparte por mitad los gastos de matriz notarial entre prestamista y prestatario.

Esta distribución plantea dudas respecto a la calidad del asesoramiento que reciba el prestatario por parte del Notario así como a los posibles incentivos creados para dificultar la libre elección del notario ya que podría forzarse la firma de nuevas operaciones con aquellos con los se pacten reducciones en el arancel produciéndose así una mayor concentración en determinadas Notarías.

Parece que la libre elección de Notario es fundamental para garantizar la independencia del asesoramiento y esto es también incompatible con la concentración de las hipotecas en algunos notarios.

3.- Acta Notarial previa

Como ya hemos comentado, la Ley introduce la obligatoriedad de un Acta notarial que debe ser previa al otorgamiento de la escritura donde se incorporará toda la información legal exigida.

Este Acta viene acompañada de un “asesoramiento activo” del Notario a las personas físicas que financien mediante hipoteca la adquisición de una vivienda, garaje o trastero (inmueble de uso residencial) o financien la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir, y también al fiador o garante del préstamo.

Este Acta previa -sin la cual no se autorizará la escritura de préstamo hipotecario- se concreta en los siguientes pasos:

• Durante el plazo de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.
• El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos: (i) Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), (ii) Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), (iii) en caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés, (iv) una copia del proyecto de contrato, (v) información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario.
• La documentación se envía al notario junto a la manifestación firmada por el prestatario. El notario -en caso de que quede acreditado su cumplimiento- hará constar en un Acta Notarial todos estos extremos junto con las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento por él prestado. Además el prestatario responderá en su presencia a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

Muchas voces cuestionan la falta de lógica de exigir que tengan que ser entendidas fórmulas matemáticas complejas para poder comprar una vivienda. Esto puede llegar a impedir que personas iletradas o con una educación financiera deficiente accedan a una vivienda obligando al Notario a evaluar que el prestatario tiene o no conocimientos financieros suficientes para la operación pudiendo llegar a calificarlo negativamente y por tanto negándole la posibilidad de firmar la escritura por no entender determinadas cláusulas.

4.- Cuestiones prácticas en los procesos de reclamación dineraria

Los artículos que afectan más directamente a los procedimientos de reclamación de cantidad por impago son el artículo 24 que regula el vencimiento anticipado, el artículo 25 que regula el interés de demora, la Disposición Transitoria 1ª que establece la regulación sobre contratos preexistentes y la Disposición Transitoria 3ª que establece el régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

La Ley dispone que en los procedimientos ejecutivos en curso a su entrada en vigor en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la LEC, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la LEC.

Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la LEC siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la LEC, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales.

Por tanto en todo procedimiento que no haya culminado con la entrega de la posesión de la finca al adjudicatario se abrirá un nuevo plazo para que el deudor pueda formular incidente extraordinario de oposición a la ejecución (hipotecaria u ordinaria) basado en la existencia de cláusulas abusivas, entre las cuales la más frecuente será la de vencimiento anticipado.

En consecuencia en las ejecuciones hipotecarias existentes despachadas antes del 14-5-2013 (fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013) y con objeto de evitar cualquier posible nulidad, parece que se hace necesario conseguir con la máxima urgencia el decreto de adjudicación, ya que en línea con lo dispuesto por jurisprudencia menor, el procedimiento de ejecución hipotecaria termina procesalmente con el decreto de adjudicación, constituyendo la entrega de la posesión un mero apéndice de aquel si el adjudicatario lo solicita en tiempo y forma.

De igual forma, y con el mismo objetivo, se hace necesario agilizar la inscripción en el Registro de la Propiedad del testimonio del decreto de adjudicación y de los mandamientos de cancelación de cargas.

5.- Conclusiones

Como vemos la Ley pretende mejorar la protección del cliente que suscribe este tipo de contratos fortaleciendo sus derechos en lo relativo a la calidad de la información previa a la suscripción que recibe así como al asesoramiento del Notario relativo a las obligaciones que asume y la evaluación rigurosa de su solvencia. También pretende mejorar la seguridad jurídica de todos los operadores implicados aclarando los gastos que deben afrontar cada uno en relación con la constitución de las hipotecas.

Estos objetivos van a impactar en el mercado hipotecario tal y como lo conocemos transformando la operativa tradicional ya que se dibuja un nuevo escenario que puede suponer que la hipoteca deje de ser en el futuro el principal instrumento para garantizar la financiación para la compra de vivienda por particulares

Por último, es de lamentar que esta nueva Ley – a pesar de los esfuerzos- nuevamente suponga que tengamos que experimentar un nuevo episodio de inseguridad jurídica que provocará importantes retrasos en nuestros Tribunales pocas semanas antes de que el TJUE se pronuncie sobre la posible validez parcial de la cláusula de vencimiento anticipado y sobre los efectos que su declaración de nulidad deba desplegar en el proceso de ejecución del préstamo hipotecario que la contiene.

Escrito por Juan José García, Socio de Adarve