Panorama del campo de batalla tras la sentencia del TJUE de 26/03/2019 sobre la cláusula del vencimiento anticipado

En los últimos años estamos asistiendo a una guerra especialmente cruenta entre el ejército de los profesionales del crédito (bancos y entidades financieras) en defensa de la legalidad y cumplimiento de sus contratos y el de los consumidores atacando la validez de muchas de sus cláusulas, denunciando su abusividad, consiguiente nulidad, y por tanto solicitando su expulsión de los contratos.

La guerra está siendo especialmente intensa en lo que se refiere al clausulado incorporado de forma habitual en los contratos de préstamo hipotecario, habiéndose librado ya varias batallas por la validez o nulidad de algunas de estas cláusulas, como las de los gastos, las de los intereses moratorios o las famosas cláusulas suelo.

La última de estas batallas, relativa a la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraba en punto muerto, en una especie de tregua forzosa con paralización de miles de procedimientos de ejecución hipotecaria, a la espera de que por parte del moderador internacional (TJUE) se resolvieran determinadas cuestiones relativas a los efectos que se debían derivar de la declaración de abusividad de la indicada cláusula.

Y aunque parezcan un poco exagerados los términos bélicos en que se plantea esta situación, leyendo la prensa o escuchando a nuestros políticos, es fácil imaginarse a los dos bandos: el de los consumidores liderado por el magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona, dispuesto a dar muerte definitiva a las ejecuciones paralizadas y el de los profesionales del crédito defendido por un Tribunal Supremo, que en un supuesto afán de proteger a los consumidores de sí mismos trata de salvar por todos los medios a su alcance la viabilidad de dichas ejecuciones, aun declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado.

Los términos exactos sobre los que se debía pronunciar el TJUE quedaron planteados del siguiente modo por las dos partes en conflicto:

Por parte del Tribunal Supremo (Asunto C‑70/17) en su claro intento de salvar la ejecución hipotecaria:

1. ¿Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13[…] en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad [de declarar el vencimiento anticipado del préstamo]?
2. ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13[…], para —una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria— poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?

Por otro lado, el planteamiento del Magistrado del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona (Asunto C‑179/17), buscando sin tapujos terminar con las ejecuciones iniciadas en clara contraposición a lo planteado por el Tribunal Supremo, era el siguiente:

1. ¿Se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial ([sentencia del Tribunal Supremo] de 18 de febrero de 2016) según la cual, a pesar de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y a pesar de tratarse de la cláusula que fundamenta la demanda ejecutiva, no debe archivarse la ejecución hipotecaria porque su continuación es más beneficiosa para el consumidor, dado que en una eventual ejecución de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo basado en el artículo 1124 [del Código Civil] el consumidor no podría beneficiarse de los privilegios procesales propios de la ejecución hipotecaria, pero sin tener en cuenta dicha doctrina jurisprudencial que, según una jurisprudencia continuada y consolidada del propio [Tribunal Supremo], este artículo 1124 [del Código Civil] (previsto para los contratos que generan obligaciones recíprocas) no es aplicable al contrato de préstamo, al ser un contrato real y unilateral que no se perfecciona hasta la entrega del dinero y que, por ello, solo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista (acreedor), con lo que, de seguirse esta doctrina del mismo [Tribunal Supremo] en el proceso declarativo, el consumidor podría obtener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión resolutoria e indemnizatoria y ya no podría sostenerse que la continuación de la ejecución hipotecaria le resulta más beneficiosa?
2. Para el caso de admitirse la aplicación del artículo 1124 [del Código Civil] a los contratos de préstamo o en todos los casos de contratos de crédito, ¿se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial como la indicada que no tiene en cuenta, para valorar si le resulta más beneficioso para el consumidor la continuación de la ejecución hipotecaria o más perjudicial la tramitación de un declarativo basado en el artículo 1124 [del Código Civil], que en este procedimiento puede desestimarse la resolución del contrato y la petición indemnizatoria si el tribunal aplica la previsión del mismo [artículo] 1124 [del Código Civil] según la cual “el tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”, teniendo en cuenta que precisamente en el contexto de préstamos y créditos hipotecarios para adquirir viviendas con duraciones prolongadas (20 o 30 años) es relativamente probable que los tribunales apliquen esta causa de desestimación, especialmente cuando el incumplimiento efectivo de la obligación de pago no haya sido muy grave?
3. Para el caso de aceptarse que es más beneficioso para el consumidor continuar la ejecución hipotecaria con los efectos del vencimiento anticipado, ¿se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial como la indicada que aplica supletoriamente una norma legal (artículo 693.2 LEC a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, y que otorga efectos a dicho [artículo] 693.2 LEC a pesar de que no se da su presupuesto fundamental: la existencia en el contrato de un convenio válido y eficaz de vencimiento anticipado, que precisamente ha sido declarado abusivo, nulo e ineficaz?»

Planteadas así las cuestiones prejudiciales, todos esperábamos impacientes un veredicto final del TJUE que claramente señalara un vencedor y un vencido.

Dado el interés del asunto, la prensa se lanzó con especial rapidez y, a mi entender, evidente falta de rigor, a poner titulares a la publicación de la sentencia del tribunal europeo el mismo día 26/03/2018 en que se dio a conocer. Lo contradictorio de dichos titulares respecto a quien había resultado vencedor y quien vencido, ya hacía presagiar que del análisis sosegado de la resolución solo se podría concluir que no había un ganador ni un perdedor y que en ningún caso se iba a poder dar la batalla por concluida.

De hecho, aún quedan más cuestiones por resolver por el TJUE (asuntos C-92/16, C-167/16 y C-486/16) que aun complican más cualquier intento de prever si el rumbo que a partir de ahora tome el combate, será el definitivo.
Pero volvamos al campo de Batalla. La respuesta del TJUE a las cuestiones planteadas fue la siguiente:

“Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”

Como se puede ver el TJUE es tajante a la hora de negar la posibilidad de suprimir parte de los elementos que hacen abusiva la cláusula a fin de salvarla, de tal forma que si la cláusula es abusiva la única consecuencia admisible es su nulidad absoluta y expulsión del contrato.

Pero lo que si ve aceptable el TJUE y no contrario a la directiva ni a la propia Doctrina anterior del tribunal es la aplicación supletoria de una disposición legal (en este caso art. 693 de la LEC) siempre y cuando se den dos supuestos:

1. Que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva.Si no es así, es decir, si el contrato puede subsistir, la única salvedad que se admite para no proceder al archivo de la ejecución es la de que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que éste considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria, quedando sometido el juez nacional a la voluntad del consumidor en ese sentido.
2. Que la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Y en estas dos cuestiones es donde el TJUE se inhibe de entrar, dejando a los contrincantes con las espadas en alto, para que continúe la batalla.

En principio entendemos que debería ser el Supremo el que impusiera el criterio a seguir para resolver estas cuestiones de forma unificada dentro de los márgenes marcados por el TJUE, pero, como no mueva ficha pronto, todo parece indicar que serán los jueces de primera instancia los que acabarán interpretando si la expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado permite o no la subsistencia del préstamo hipotecario e igualmente todo parece apuntar, que en tanto el TS no se pronuncia e indique otra cosa, la opción mayoritaria de los jueces, será la de seguir provisionando lo que uno de mis compañeros de despacho calificó de banquete de las condiciones generales de contratación dejando en manos de los consumidores y su ejercito de hambrientos defensores la decisión sobre el tipo de procedimiento que mejor le conviene, siendo de prever que gran parte de las ejecuciones actualmente paralizadas acaben heridas de muerte en el campo de batalla, y enterradas a través de su archivo.

Una vez callada la artillería pesada representada por el procedimiento de ejecución hipotecaria, ya vencida y sin visos de poder ser recuperada, el ejercito de Bancos y Fondos de inversión, se verá obligado a hacer uso de otras armas procesales, que ya se han estado probando, los más intrépidos incluso desde hace ya más de un par de años.

¿Cuáles son estas armas y cómo funcionan sus mecanismos y cuales los puntos débiles que podrían hacerlas ineficaces?

La primera arma experimental puesta en marcha por el ejercito de profesionales del crédito a través del procedimiento ordinario se disparó directamente contra el contrato por medio del art. 1124 CC, persiguiendo su resolución por incumplimiento. Y el primer susto que dio esta arma fue en aquellos supuestos en que el enemigo se puso el escudo de la unilateralidad del préstamo, que todos recordamos haber construido en nuestros años de facultad, y que en un primer momento pareció ofrecer una resistencia real al envite de la resolución. Pero el supremo despojó al consumidor de su escudo reconociendo la bilateralidad de las obligaciones en el préstamo hipotecario y por tanto admitiendo la posibilidad de resolución contractual por incumplimiento.

Pronto se vislumbraron otra serie de problemas técnicos en esta arma que podían hacer errar el tiro. Así empezaron a verse sentencias que entendían que acordada la resolución del contrato de préstamo y teniendo esta resolución carácter retroactivo y efectos “EX TUNC”, con la resolución de este quedaba igualmente resuelta e inaplicable la garantía hipotecaria, con pérdida de la prioridad en su ejecución y las indeseables consecuencias que ello conlleva.

Rápidamente se buscaron mejoras en el arma dirigida contra el contrato que consiguieran hacerlo ejecutable, sin necesidad de resolverlo, sin tener que esperar a su vencimiento natural y sin que ello supusiera el riesgo de dejar herida mortalmente la garantía hipotecaria que lo garantiza. Se corrigió entonces el tiro no disparando directamente contra el contrato buscando su resolución, sino pidiendo su cumplimiento, en virtud igualmente del art. 1124 CC, acompañando dicha petición con la de que se declarase la pérdida del plazo (art. 1129 CC) y por tanto la condena al pago del total adeudado con vencimiento anticipado de la obligación. Parece en este caso que el tiro es más certero, pero aún así sigue habiendo quien considera que la pérdida del plazo produce efectos similares a los de la resolución contractual conllevando igualmente la extinción de la garantía hipotecaria (visión no compartida por este humilde soldado, pero que no deja de presentarse como nuevo riesgo que de vez en cuando puede hacer errar el tiro)

Parece que en la búsqueda del arma más precisa para seguir disparando con el mayor número de aciertos hay quien propone, que una vez admitido por el TS el carácter bilateral del contrato de préstamo, ¿por qué no defender que además es de tracto sucesivo? (olvidemos a nuestros maestros empeñados en su día en configurarlo como contrato unilateral en que la única obligación que surge lo es para la parte que recibe dinero u otra cosa fungible y es la de devolver otro tanto de la misma especie y calidad en un plazo determinado, con o sin intereses).

De admitirse dicha posibilidad (que se trata de contrato de tracto sucesivo) la resolución del contrato sería parcial, no tendría carácter retroactivo y los efectos serían “EX NUNC” (en este sentido STS 3630/2016 – ECLI: ES:TS:2016:3630), salvando de este modo la supervivencia de la garantía hipotecaria que podría ser ejecutada manteniendo su prioridad.

A espera de que el Tribunal Supremo fije su posición tras la resolución del TJUE, todo parece indicar que la guerra no ha terminado, y que la batalla entre profesionales y consumidores seguirá siendo cruenta y sin unas reglas claras a las que atenerse en el combate, que de momento no hay vencedores, ni vencidos y que las heridas sufridas por la seguridad jurídica siguen abiertas y con pocos visos de que vayan a cerrarse con los cuidados recibidos en ninguna de las Cortes Supremas

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Escrito por Jose Manuel Rodriguez, Abogado, Director Adarve Corporación