La cláusula IRPH: cuestión no pacifica en las Audiencias Provinciales. Una sentencia del Supremo. Varios juzgados disconformes. Al fin una cuestión prejudicial.

1.- Se veía venir, porque la cuestión no es pacifica en nuestros Tribunales y por ello se ha de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Europeo.

Hablamos del carácter abusivo o no de la cláusula que determina el Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH), es decir el aplicado por las entidades de crédito en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores para determinar el interés remuneratorio. La expresada cláusula, que define el objeto principal del contrato, no puede analizarse solo a los efectos de ver si el índice expresado es elevado o no, sino si se incorporó al contrato con claridad y en términos que lo hagan comprensible, y sin implicar alteración oculta del equilibrio económico del contrato.

Distintas Audiencia Provinciales han venido manteniendo últimamente posturas contradictorias, aunque una mayoría de ellas afirma la validez de la cláusula (Guipúzcoa, Guadalajara, Asturias, Barcelona, Baleares, Badajoz, Castellón, Cádiz, Madrid, o Santander); hay otra que, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 31-7-2017, “aunque minoritaria, defiende con argumentos fundados la nulidad de la cláusula IRPH, por ejemplo la Audiencia Provincial de Álava, que se pronunció por primera vez en la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2016 Rec. 619/2015, contra la que por Auto de 19 de julio pasado, el Tribunal Supremo ha admitido el recurso de casación interpuesto por Kutxabank).

2.- Y el 14 de diciembre pasado el Tribunal Supremo dictó la sentencia resolviendo el Recurso antes dicho, entre cuyos pronunciamientos se afirma que “que el índice (IRPH-Entidades) como tal no puede ser objeto de control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores” (…) porque “no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención administrativa pública”.

Cuando se firmó el contrato de préstamo causa de ese pleito era vigente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios, que habilitó al Banco de España para que, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definiera un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, que fueran de aplicación por las entidades financieras a los contratos de préstamo hipotecarios con interés variable. Por ello el Banco de España dictó la Circular 5/1994, de 22 de julio estableciendo como oficiales, entre otros, los siguientes índices: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios concedidos por los bancos a más de tres años para la adquisición de vivienda libre; b) Tipo medio de los préstamos concedidos por las cajas de ahorro a más de tres años para la adquisición de vivienda libre; c) Tipo medio de los préstamos concedidos por el conjunto de las conjunto de las entidades de crédito a más de tres años para la adquisición de vivienda libre. Tipo interbancario a 1 año (MIBOR).

Estos índices se publicaron mensualmente en el BOE.

Por tanto se definieron los índices IRPH [los a), b) y c) anteriores] como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para la adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese por los bancos (IRPH-Bancos), las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos o cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH-Entidades).

Las sociedades de crédito hipotecario, por Decreto 692/1996, de 25 de abril, fueron obligadas a transformarse en establecimiento financieros de crédito, por lo que a partir de 1 de enero de 1997 el índice se calculó solamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de ahorro.

Cinco años después la definición y forma de IRPH-Entidades vino a ser regulada por la Orden de 28 de octubre de 2011 que, junto con la Circular del Banco de España 5/2012, de tal manera que vino a suprimir su carácter de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario para los nuevos contratos que se formalizaran tras su entrada en vigor, 29 de abril de 2012. Y el Banco de España, con la publicación de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se determinó dejar de publicar esos índices, desde el día 1-11-2103, de forma que el tipo de referencia a aplicarse en los contratos seria el sustitutivo previsto en cada contrato.

3.- (…) Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por las que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente”. Porque siempre juega el principio de la trasparencia para evitar la situación de asimetría informativa entre la entidad financiera y el consumidor.

En relación al deber de información que tienen las entidades financieras con sus clientes, y en concreto en lo relativo a la cláusula IRPH, expresa que “ habrá que ver si el consumidor es consciente, porque habría sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable.(…) Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz , conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo de interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo”.

La Sentencia en su Fallo resolvió, entre otros externos, que la cláusula que determina el IRPH, supera el control de transparencia, por lo que es acorde a derecho.

4. A la Sentencia se formuló un voto particular para poner énfasis en el deber de transparencia que deber presidir la actuación de las entidades financieras y , en concreto con sus relaciones con los consumidores de forma que “el control de legalidad que deriva de la transparencia no se proyecta, por tanto, de forma “superpuesta” al plano administrativo que configura tanto la formula o método de cálculo del índice de referencia, como al procedimiento tendente a garantizar su integridad, fiabilidad e independencia “ (…)” y que “ no basta , por tanto, como hace la sentencia reconducir el control de transparencia hacia conceptos más amplios o generales que, por más que se quiera señalar que resultaron ilustrativos, no permitan valorar al prestatario de modo directo, fácil y accesible (…) las consecuencia económicas que se derivan de su peculiaridad y funcionamiento propio del índice de referencia aplicado por la entidad bancaria”.

5.- Después de esta Sentencia continúan las discrepancias. La Audiencia Provincial de Girona en sentencia de 11-1-2018, partiendo del contenido de la cláusula IRPH incluida en el contrato que es objeto de litis, viene a valorar “la nulidad del contrato en la existencia de un consentimiento viciado por error”. E invoca, muy especialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 que sintetiza la doctrina del Alto Tribunal sobre el error en el consentimiento en materia de contratos bancarios producido por la falta de información sobre el clausulado del contrato, o error sustancial sobre su objeto, (dictada en ocasión de un contrato Swap). Analiza la cláusula controvertida, que prevé que el índice de los intereses remuneratorios o retributivos será, en primer lugar, el IRPH-Cajas, más un marginal del 0,40; si este índice no se publicara el índice de referencia sería el conocido como el CECA; y finalmente si no se publicara ninguno de los dos el índice sería el que haya regido en la última modificación, que adquiere el carácter de fijo. Como consecuencia la entidad financiera debe devolver al prestatario las cantidades que haya recibido de más en concepto de intereses remuneratorios desde la fecha en que procedía hacer la primera revisión de los tipos desde la desaparición del Índice IRPH-Cajas, teniendo en cuenta lo que habría de haber cobrado en aplicación del índice legalmente previsto.

Poco más tarde de la Sentencia del Supremo, un Juzgado alavés, de Amurrio, y luego uno de Alicante, dictan sentencias que fijan su atención en la falta de transparencia. Por ello ambas sentencias declaran la nulidad de la cláusula IRPH, sin que proceda la aplicación sustitutiva de otro índice, por lo que dejan a los contratos sin interés remuneratorio alguno y, en consecuencia, las entidades bancarias deban devolver a los prestatarios todo lo cobrado por esos intereses.

6.- Por seguridad jurídica, una vez más, la contratación bancaria –prestamistas y prestatarios- está pidiendo criterio sobre este tema, que se habría de resolver – y se espera que sea pronto- en el TJUE. Por eso, se debe celebrar que, ante una demanda de un consumidor contra una entidad financiera pretendiendo la nulidad de varias cláusulas abusivas, entre las que se incluye la relativa al IRPH, un Juzgado de Barcelona abre pieza separada sobre la meritada clausula IRPH, dando término de alegaciones a las partes y al Ministerio Fiscal, en aras a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE. Habrá que estar, pues, a lo que resuelva el Tribunal Europeo.
Y no es menos importante, y urgente, que el Parlamento Español apruebe la nueva Ley reguladora de los préstamos o créditos hipotecarios, que determine: por un lado, el régimen de protección previsto en la Directiva 2014/17/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial; y, por otro, las medidas para potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y el equilibrio entre las partes referidos, en general, a los contratos de préstamo o crédito con garantía inmobiliaria. (Exposición de Motivos del Proyecto de Ley)

Escrito por Francisco Rabadán Jiménez, Abogado