Clausulas suelo: El detalle de lo concreto. Comentarios a la Sentencia nº 363/18 de 15 de Junio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Subrogación de acreedor.

No todo está visto en materia de nulidad de las cláusulas suelo. Si bien terminó ya la inicial polémica sobre la retroacción o no de los efectos de la nulidad más allá del 9 de mayo de 2013 (cerrada por la STJUE de 21/12/16), se abren sin embargo poco a poco nuevas vías de agua en lo que hasta hace poco parecía una inconmovible doctrina jurisprudencial en favor del consumidor a este respecto (no en vano algunos bufetes de abogados surgidos o medrados al calor de esta polémica anuncia un 98% de éxito en sus acciones).

Sin embargo el Tribunal Supremo parece haber vuelto al sentido común y a la más rigurosa interpretación y aplicación del derecho, alejándose del sagrado totem en que hasta ahora, debido en parte a sus propias resoluciones, se había constituido el derecho del consumidor, que propugnaba bajo toda circunstancia su protección subido al caballo de la abusividad de las condiciones generales de contratación.

Las recientes sentencias nº 147 y 148 de 15 de marzo en materia de gastos son buen ejemplo de este retorno al sentido común. O también ejemplo la STS de 11/04/18 sobre transacción en materia suelo (ya comentada en el blog de Adarve). Así como otras resoluciones de jurisprudencia menor, que han hecho también seguidismo de esta vuelta a una aplicación antipopulista del derecho (por ejemplo la SAP Ciudad Real de 11/04/18 también comentada en nuestro blog).

En esta ocasión traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio (nº 363/18) que desestima una Demanda de nulidad de cláusula suelo en un asunto en el cual se había producido -por voluntad de los prestatarios acogiéndose a la Ley 2/1994 de 30 de marzo- la subrogación de acreedor (otra entidad bancaria) en la búsqueda de una reducción de la cláusula suelo ya contenida en el préstamo originario y que ya había entrado en vigor. Su fundamentación es escueta pero es relevante en tanto que contradice numerosas sentencias de instancia e incluso de apelación que hasta el momento no habían tenido en cuenta estos dos elementos fácticos (entrada en funcionamiento de la cláusula suelo y posterior subrogación) para desestimar este tipo de demandas.

Efectivamente, en los casos en que como producto de una subrogación de acreedor, se produce a la par una modificación, exclusiva o no, de la cláusula suelo (comúnmente para reducirla), la lógica inductiva conduce a pensar inevitablemente que los prestatarios eran conocedores de la cláusula suelo, cuando no directamente la negociaron o buscaron precisamente la subrogación (como en este caso) para disminuir sus efectos.

Esto mismo cabe decir de otros supuestos modificativos del préstamo hipotecario. Así también cuando lo que sucede es la tan común subrogación de deudor (de los prestatarios en la posición del promotor) o, cuando tiene lugar una novación.

Otro elemento que ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo en esta Sentencia de 15 de junio es el hecho de que la cláusula suelo, por la evolución del tipo de interés de referencia, ya hubiera entrado en funcionamiento con anterioridad a la subrogación. Esto demuestra un inevitable conocimiento por parte de los prestatarios sobre la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. Al menos si cabe atribuirles a los mismos una mínima diligencia en el control de sus cuentas corrientes bancarias (donde sin duda estarán domiciliados los pagos de sus cuotas hipotecarias). De esta forma, al suscribir la modificación del préstamo (subrogación, novación, etc…) con posterioridad a este hecho estarán suscribiendo la cláusula suelo con pleno conocimiento de su existencia en el préstamo hipotecario así como de la carga económica y jurídica que ella conlleva (puesto que ya la han experimentados en sus propias carnes).

De hecho, la propia Sentencia nº 241 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, iniciadora de esta doctrina jurisprudencial, estableció claramente que para determinar el la abusividad o no de la cláusula – había que estar al momento de celebración del contrato así como a las demás condiciones pactadas en el mismo (par. 235). Es por ello importante, como mucho no nos hemos cansado de solicitar en las vistas orales de este tipo de juicios, poner de manifiesto ante el Juzgado mediante la prueba practicada, cuáles eran las circunstancias de conocimiento de los prestatarios sobre el contrato, sobre la polémica surgida en torno a la materia (sobre todo en los años de la crisis –a partir de 2008- o incluso en escrituras posteriores a 2013, que también se demandad).

Es relevante poner de manifiesto en estos pleitos las circunstancias concomitantes a la celebración del contrato Y por ello también resulta por ejemplo totalmente inicuo que en la vista de un juicio oral en un asunto sobre esta materia se desestime por improcedente, por ejemplo una pregunta dirigida al prestatario sobre la consulta de sus cuentas corrientes en la fecha de celebración de una subrogación. Puesto que si en aquella fecha la cláusula suelo ya llevaba meses aplicándose es evidente que el prestatario no podría desconocerlo, si usaba una mínima diligencia en la gestión económica de su propio patrimonio.

Paradójicamente sentencias ha habido, y las habrá, sobre todo de instancia, que se basan precisamente en la ignorancia y falta de reclamación del prestatario sobre la entrada en vigor y aplicación de la cláusula suelo antes la fecha de subrogación para entender probado que no conocía ni la existencia ni el funcionamiento de la misma. Pero esto es un argumento falaz, que hace supuesto de la cuestión. Así, en primer lugar, toma como premisa (que no conocía la existencia ni el funcionamiento del “suelo”) lo que debe ser la conclusión del silogismo jurídico. Y, en segundo lugar, y como consecuencia de ello, omite valorar la prueba de la que supuestamente se desprende que el prestatario ignoraba que la cláusula suelo había entrado ya en vigor. El hecho incontestable de haber sufrido cargos en la cuenta corriente de cuotas hipotecarias que incluyen los efectos de la cláusula suelo es, como dice ahora el Supremo, un elemento decisivo para entenderlo como momento a partir del cual, por lo menos, debe considerarse a los prestatarios instruidos sobre el significado de la cláusula suelo que se incluye en su contrato.

Por tanto, parece que después de la tormenta y de la oscura noche que en materia de interpretación del derecho bancario han padecido nuestro tribunales de todas las instancias parece que empieza a clarear y vuelve a presidir los fallos jurisdiccionales una lógica argumental compatible con el sentido común y, sobre todo, con el Derecho aplicable.

Escrito por Javier Cabello, Socio